Odpowiedzialność za usiłowanie. W przepisie art. 13 k.k. ustanowiona została ogólna zasada obowiązująca w obszarze
całego prawa karnego powszechnego i wojskowego ponoszenia odpowiedzialności karnej już za usiłowanie dokonania
czynu zabronionego. Zupełnie inna zasada obowiązuje w obszarze prawa karnego skarbowego (zob. art. 21 k.k.s.) i w obszarze
prawa wykroczeń (zob. art. 11 k.w.).
Ponoszenie odpowiedzialności karnej za usiłowanie popełnienia czynu zabronionego wchodzi w grę tylko wtedy, gdy sprawca
dojdzie do etapu usiłowania i zatrzyma się na nim, tj. gdy nie pójdzie w swoim pochodzie dalej, a więc gdy nie zrealizuje
wszystkich znamion ustawowych czynu zabronionego wymaganych do jego dokonania.
2.
Definicja usiłowania i jego cechy. Zgodnie z postanowieniami art. 13 § 1 k.k. z usiłowaniem mamy do czynienia wtedy,
gdy dana osoba w zamiarze popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego dokonania,
które jednak nie następuje. Każde usiłowanie zatem (bez względu na jego rodzaj) odznacza się trzema cechami:
1) zamiarem popełnienia określonego czynu zabronionego,
2) zachowaniem zmierzającym bezpośrednio do jego dokonania,
3) brakiem dokonania.
3.
Umyślność usiłowania i czynów usiłowanych. Z definicji ustawowej usiłowania jednoznacznie wynika, że usiłowanie jest
zachowaniem umyślnym i może się odnosić wyłącznie do umyślnych typów czynów zabronionych. W doktrynie i
orzecznictwie powszechnie się uważa, że można usiłować dokonać czynu zabronionego zarówno z zamiarem bezpośrednim,
jak i z zamiarem ewentualnym. Wynika to ze wskazania wśród cech usiłowania zamiaru popełnienia czynu zabronionego, a
nie chęci jego popełnienia, co z uwagi na obejmowanie tym pojęciem zarówno przypadków chęci popełnienia czynu
zabronionego, jak i przewidywania możliwości jego popełnienia i godzenia się na to (zob. art. 9 § 1 k.k.) uzasadnia taką
wykładnię. Poglądu o możliwości usiłowania z zamiarem ewentualnym nie podziela obecnie Z. Jędrzejewski (zob. Usiłowanie z
zamiarem ewentualnym. Przyczynek do nauki o tzw. podwójnym usytuowaniu zamiaru, PiP 2003, z. 8, s. 46 i n.). W tym
miejscu należy zaznaczyć, że oczywiście nie można usiłować z zamiarem ewentualnym typów przestępstw kierunkowych, które
dla swojego bytu wymagają celowości zachowania (np. kradzieży, przywłaszczenia, oszustwa itp.), gdyż usiłowanie danego
typu przestępstwa wymaga takiego samego zamiaru jak jego dokonanie. Jedność poglądów panuje co do tego, że niemożliwe
jest usiłowanie typów przestępstw nieumyślnych, które cechuje brak zamiaru ich popełnienia oraz typów przestępstw o
mieszanej stronie podmiotowej (umyślno-nieumyślnej), którą charakteryzują się typy przestępstw kwalifikowane przez
następstwa. Jak trafnie zauważa A. Marek, przy usiłowaniu wymagane jest, aby wszystkie znamiona czynu zabronionego były
objęte zamiarem jego dokonania (zob. A. Marek, Kodeks karny..., 2010, s. 63).
4.
Cecha bezpośredniości. Immanentną cechą usiłowania jest zmierzanie sprawcy swoim zachowaniem bezpośrednio do
dokonania określonego czynu zabronionego. Zmierzanie bezpośrednio do dokonania oznacza podjęcie takiego zachowania (lub
zachowań), które ma doprowadzić do realizacji zamierzonego czynu zabronionego, tj. wszystkich ustawowych znamion danego
typu przestępstwa, a nie polega na czynnościach o charakterze przygotowawczym, zdefiniowanych w art. 16 § 1 k.k. W
doktrynie i orzecznictwie panuje zgodność poglądów co do tego, że usiłowanie niekoniecznie musi się łączyć z rozpoczęciem
wyczerpywania znamion ustawowych zamierzonego typu przestępstwa, w tym w szczególności znamienia czasownikowego
określającego czynność wykonawczą właściwą dla danego typu czynu zabronionego. O usiłowaniu można mówić już wcześniej,
kiedy nie doszło jeszcze do rozpoczęcia realizacji znamion przestępstwa (zob. np. wyrok SN z dnia 8 marca 2006 r., IV KK
415/05, LEX nr 183071). Niezmiernie trudno jednak w sposób uogólniony podać elementy charakterystyczne dla zachowań,
które nie stanowiąc początku wykonywania ustawowych znamion przestępstwa, powinny być także kwalifikowane jako
usiłowanie popełnienia czynu zabronionego i rodzić odpowiedzialność karną sprawcy. W celu umożliwienia rozpoznania
początków usiłowania sformułowano wiele teorii, które miały w tym pomóc. Żadna z nich jednak nie jest bez wad i na tyle
uniwersalna, aby można było na jej podstawie rozwiązywać pojawiające się problemy praktyczne (teorie te szeroko omawia i
ocenia A. Liszewska (w
System Prawa Karnego, t. 3, red. R. Dębski, s. 733-738). Problemy te pojawiają się często, w tym
zwłaszcza w tych przypadkach, gdy sprawca lub sprawcy przybywają na miejsce, w którym czyn zabroniony miał być
realizowany, przygotowani do jego popełnienia, ale do podjęcia czynności realizacyjnych z różnych powodów nie dochodzi.
Wypowiadał się w tej kwestii kilkakrotnie SN, który uznał, że: "Przyjście pod dom z zamiarem dokonania napadu rabunkowego
na określoną osobę mieszkającą w tym domu - zgodnie z wcześniej opracowanym planem - oraz narzędziami służącymi do
popełnienia tego przestępstwa, a następnie odstąpienie od realizacji tego zamiaru z przyczyn od sprawcy niezależnych,
przekracza ramy czynności przygotowawczych i jest działaniem zmierzającym bezpośrednio do urzeczywistnienia tego zamiaru"
(tak SN w wyroku z dnia 22 stycznia 1985 r., IV KR 336/84, OSNKW 1985, nr 9-10, poz. 71). Takie też stanowisko zajął SN w
podobnej sprawie, uznając, że "zachowanie sprawców, którzy mając opracowany plan dokonania rozboju na określonej osobie,
zaopatrzyli się w potrzebne im do tego narzędzia (noże, maski, sznury, przylepce), przybyli z tymi narzędziami w pobliże domu
tej osoby, dokonali penetracji terenu wokół domu, oczekując na dogodny moment wdarcia się do mieszkania, ale czynu tego
nie dokonali z przyczyn od nich niezależnych, jest usiłowaniem popełnienia tego przestępstwa" (zob. wyrok SN z dnia 13 marca
1990 r., IV KR 229/89, OSNKW 1990, nr 10, poz. 38; oraz wyrok SA w Łodzi z dnia 4 listopada 2004 r., II AKa 209/04, Prok. i
Pr.-wkł. 2006, nr 5, poz. 30). Zdaniem reprezentantów doktryny w takich przypadkach nie sposób mówić o usiłowaniu,
gdyż brakuje w nich bezpośredniego zmierzania do dokonania, które miałoby miejsce wtedy, gdyby sprawcy podjęli jakąś próbę
wejścia do mieszkania chociażby w postaci użycia dzwonka do drzwi (zob. Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd orzecznictwa Sądu
Najwyższego z zakresu prawa karnego materialnego za II półrocze 1985 r., NP 1987, nr 2, s. 54; oraz Przegląd orzecznictwa z
zakresu części ogólnej prawa karnego materialnego za II półrocze 1988 - I półrocze 1991, PS 1992, nr 5-6, s. 94). Z tym
ostatnim poglądem należy się zgodzić, a przytoczone poglądy SN odrzucić, gdyż usiłowaniem będzie co prawda już
zachowanie poprzedzające realizację znamion czynu zabronionego, ale tylko takie, które stanowi
skonkretyzowane i ewidentne zagrożenie dla dobra prawnego. Zagrożenie to nie musi być jednak bezpośrednie,
nie zawsze też musi być realne, trzeba bowiem pamiętać o możliwości usiłowania nieudolnego. Tytułem przykładu
usiłowania poprzedzającego fazę realizacyjną ustawowych znamion określonych typów przestępstw można wskazać na
zaczajenie się na ofiarę z bronią gotową do strzału, podłożenie ładunku wybuchowego, którego sprawca nie zdążył uzbroić lub
zdetonować, wkładanie przez kieszonkowca ręki do cudzej kieszeni lub torby (zob. A. Marek, Kodeks karny..., 2010, s. 64; T.
Bojarski (w Kodeks karny. Komentarz, red. T. Bojarski, Warszawa 2013, s. 78).
5.
Formy czynu przy usiłowaniu. Bezpośrednie zmierzanie do dokonania wymagane przy usiłowaniu może odbywać się w obu
formach czynu. Może mieć zarówno formę działania, jak i zaniechania. Ustawa nie wprowadza w tym względzie żadnych
ograniczeń, posługując się w art. 13 § 1 k.k. szeroką formułą zachowania (które może mieć postać aktywną lub bierną).
Określone, faktyczne ograniczenia wynikają niekiedy z samej natury typu przestępstwa, do którego popełnienia sprawca
zmierza. Jeżeli dany typ przestępstwa może być popełniony wyłącznie w drodze zachowania aktywnego, to również usiłowanie
objęte jest takimi ograniczeniami. Jeżeli dokonanie jest możliwe w obu formach czynu, to również usiłowanie może być
zrealizowane zarówno przez działanie, jak i zaniechanie. Trzeba jednak pamiętać, że możliwość popełnienia przestępstwa przez
zaniechanie, także w formie stadialnej jego usiłowania, jest uzależniona od istnienia prawnego obowiązku do aktywnego
zachowania, a przy przestępstwach skutkowych wymagany jest dodatkowo prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia
skutkowi (zob. art. 2 k.k.). Nie nastręcza trudności przykładowe wskazanie usiłowania przez zaniechanie przestępstw
skutkowych. Tytułem przykładu można wskazać na niepodawanie pokarmu przez kilka dni bardzo małemu dziecku przez matkę
lub osobie dorosłej przykutej do łóżka przez zajmującą się nią córkę w zamiarze pozbycia się niewygodnego członka rodziny,
gdy do zejścia śmiertelnego nie doszło z powodu przerwania tego zaniechania przez powracającego z delegacji innego członka
rodziny. Znacznie trudniej przytoczyć przykład na usiłowanie przez zaniechanie przestępstwa formalnego, co skłania niektórych
autorów do stwierdzenia, że takie sytuacje są teoretycznie dopuszczalne, choć mało realne. Stwierdzenie to nie do końca jest
prawdziwe, gdyż w życiu zdarzają się takie naganne sytuacje. Jako przykład można przywołać lekarza korzystającego z
wypoczynku, który będąc świadkiem zdarzenia zagrażającego bezpośrednio życiu innej osoby, nie pospieszy jej z pomocą, do
czego zostanie następnie zmuszony przez przywiedzenie go do poszkodowanego siłą przez osoby dysponujące wiedzą o jego
profesjonalnym przygotowaniu. W świetle uregulowań art. 162 § 2 k.k. zarzut usiłowania popełnienia przestępstwa nieudzielania
pomocy (które jest formalnym przestępstwem z zaniechania) można postawić osobie, która nie pospieszyła niezwłocznie (tj.
bez zbędnej zwłoki) z pomocą człowiekowi znajdującemu się w obliczu bezpośredniego niebezpieczeństwa dla życia lub doznania
ciężkiego uszczerbku na zdrowiu mimo świadomości, że taka pomoc jest potrzebna, i mogąc jej udzielić (zob. V. Konarska-
Wrzosek (w Kodeks karny. Komentarz, red. R.A. Stefański, Warszawa 2015, s. 989).
6.
Odróżnienie usiłowania od przygotowania. Z uwagi na rzadko wprowadzaną do systemu polskiego prawa karalność
stadium przygotowania poszczególnych typów przestępstw i ustanowioną w art. 13 k.k. regułę karalności usiłowania popełnienia
wszystkich typów przestępstw umyślnych niezmiernie ważne jest odpowiednie oddzielenie tych dwóch stadiów od siebie. Do
tego rozgraniczenia bardzo przydatne jest spostrzeżenie, że między stadium przygotowania a stadium usiłowania popełnienia
przestępstwa nie istnieje "pole niczyje" (zob. wyrok SN z dnia 8 marca 2006 r., IV KK 415/05, LEX nr 183071), podobnie jak
nie ma "niczyjego, pustego pola" między usiłowaniem a dokonaniem przestępstwa. To oznacza, że jeśli sprawca poweźmie
zamiar popełnienia jakiegoś przestępstwa umyślnego i zacznie go urzeczywistniać w drodze podejmowania określonych
czynności, które mają mu umożliwić dokonanie przestępstwa, to będzie to albo zachowanie kwalifikowane jako stadium
przygotowania (niekaralne albo karalne, gdy tak wyjątkowo będzie stanowić ustawa), albo jako stadium usiłowania, albo jako
dokonanie, jeśli sprawca nie zatrzyma się w swoim pochodzie i zrealizuje wszystkie ustawowe znamiona określonego typu
przestępstwa. O usiłowaniu można mówić dopiero wtedy, gdy zachowanie podjęte przez sprawcę będzie czymś
więcej niż tylko przygotowaniem. Przygotowanie popełnienia czynu zabronionego zostało dość jednoznacznie zdefiniowane
w art. 16 § 1 k.k. Składają się na nie czynności o charakterze celowym, mające stworzyć warunki do tego, aby można było -
bazując na nich - podjąć kolejne kroki zmierzające już bezpośrednio do dokonania. Wymagane jest jednak nowe zachowanie
sprawcy, wykraczające poza czynności o charakterze przygotowawczym. To, co wchodzi w obszar czynności przygotowawczych,
nie może być traktowane jako usiłowanie. Takie ryzyko niestety istnieje, gdyż ustawodawca wymienił w art. 16 § 1 k.k.
przykładowo tylko ich niewielką część - tę najbardziej typową i uniwersalną. Nie oznacza to jednak, że każde zachowanie, które
nie znajduje wyszczególnienia w art. 16 § 1 k.k., będzie czymś więcej niż przygotowaniem. Na uwadze trzeba mieć bowiem to,
że cechą przygotowania jest pośrednie zmierzanie do dokonania, niezbędne jest zatem podjęcie dodatkowego zachowania,
które wieść będzie już bezpośrednio do dokonania, i jeśli do niego nie doprowadzi, będzie stanowić usiłowanie popełnienia czynu
zabronionego.
7.
Rodzaje usiłowania. W art. 13 k.k. wyróżnione zostały dwie odmiany usiłowania: tzw. usiłowanie udolne (zwykłe) i tzw.
usiłowanie nieudolne. Doktryna wyróżnia ponadto usiłowanie ukończone i nieukończone oraz usiłowanie zaniechane,
zatamowane i chybione, które to rozróżnienie jest istotne z punktu widzenia wymiaru kary, a ponadto usiłowanie kwalifikowane,
które ma znaczenie dla kwalifikacji prawnej czynu sprawcy.
8.
Usiłowanie udolne i nieudolne. Usiłowanie udolne to takie, które obiektywnie rzecz biorąc, jest w stanie doprowadzić do
dokonania, czyli pełnej realizacji znamion ustawowych charakteryzujących dany typ przestępstwa usytuowanego w części
szczególnej lub części wojskowej k.k. albo poza k.k. (z wyłączeniem typów przestępstw skarbowych, do których mają
zastosowanie przepisy części ogólnej k.k.s.). Usiłowanie nieudolne to takie, które ex ante było obiektywnie niezdolne do
dokonania, czego jednak sprawca podejmujący określone zachowanie naganne sobie nie uświadamiał (art. 13 § 2 k.k., zob. też
wyrok SA we Wrocławiu z dnia 27 czerwca 2013 r., II AKa 184/13, LEX nr 1372496). Brak nie tylko realnego, ale niekiedy także
nawet potencjalnego zagrożenia dla dobra prawnego w przypadku usiłowania nieudolnego sprawia, że ustawodawca nie
zdecydował się na pociąganie do odpowiedzialności we wszystkich przypadkach tego rodzaju usiłowania. Odpowiedzialność
karną ograniczono w art. 13 § 2 k.k. do dwóch typów przyczyn usiłowania nieudolnego:
1) ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, oraz
2) ze względu na użycie środka nienadającego się do popełnienia czynu zabronionego.
W razie gdy inne przyczyny legną u podstaw usiłowania nieudolnego, nie spowoduje ono odpowiedzialności karnej
sprawcy. Trafnie zatem rozstrzygnął SA z Gdańska, że: "Jeśli powody obiektywnej niemożności dokonania są inne niż określone
w art. 13 § 2 k.k., to bezskuteczne dążenie do popełnienia czynu zabronionego nie stanowi w takiej sytuacji prawnokarnie
relewantnego usiłowania i - jako takie - pozostaje bezkarne" (wyrok z dnia 18 września 2013 r., II AKa 243/13). Z uwagi na
doniosłość prawnokarnych skutków mających związek z możliwymi przyczynami usiłowania nieudolnego konieczne jest
precyzyjne i jednoznaczne rozgraniczenie przypadków przestępnego i nieprzestępnego usiłowania nieudolnego. Z brakiem
przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego będziemy mieli do czynienia, gdy sprawca przy
zamierzonym godzeniu w określone dobro chronione prawem skieruje swoje naganne zachowanie tam, gdzie wbrew jego
oczekiwaniom nie ma odpowiedniego dla danego czynu zabronionego przedmiotu czynności wykonawczej, np. zmierzając do
zabójstwa, ugodzi w zrolowany koc, w posąg, w manekina, w osobę wcześniej pozbawioną życia przez kogoś innego lub zmarłą;
a chcąc dokonać kradzieży kieszonkowej, wsadzi rękę do pustej kieszeni; natomiast chcąc dokonać kradzieży z włamaniem do
sejfu, otworzy sejf pusty. Jak trafnie wskazuje SN w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2011 r., V KK 33/11, LEX nr 817558,
"Za brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, określony w art. 13 § 2 k.k., należy uznać brak
obiektywny, nie zaś zdyskwalifikowanie przez sprawcę przedmiotu ze względu na nieprzydatność dla niego". W takiej sytuacji
nie powinno się kwalifikować czynu sprawcy jako usiłowania nieudolnego, lecz jako udolne. Słusznie wywiódł SN w
postanowieniu z dnia 16 lutego 2010 r., V KK 354/09, BPK 2010, nr 3, poz. 36, że: "O usiłowaniu nieudolnym można byłoby
(...) mówić wówczas, gdyby w pomieszczeniach suszarni i wózkarni, do których skazany także się włamał, w ogóle nie było
żadnych przedmiotów, przez co realizacja jego zamiaru okazałaby się niemożliwa ze względu na brak przedmiotów nadających
się do dokonania przestępstwa. Tymczasem z poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych wynika, że nie było tam jedynie
przedmiotów wartościowych". Z usiłowaniem nieudolnym, o jakim mowa w art. 13 § 2 k.k., będziemy mieli natomiast do
czynienia: "W wypadku rozboju obliczonego na zdobycie konkretnej rzeczy, której ofiara po prostu nie ma (...)" - zob.
postanowienie SN z dnia 1 kwietnia 2005 r., IV KK 309/04, OSNKW 2005, nr 9, poz. 79. Użycie środka nienadającego się
do popełnienia przestępstwa będące drugą przyczyną karalnego usiłowania nieudolnego jest interpretowane niejednolicie:
wąsko i szeroko (szerzej na ten temat zob. A. Liszewska (w System Prawa Karnego, t. 3, red. R. Dębski, s. 777-778; oraz R.
Zawłocki (w Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, Komentarz do art. 1-31, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2011, s.
619-623). Przy wąskim rozumieniu środka wskazuje się na użycie przedmiotu (rzeczy, substancji, energii), który ze względu
na jakość lub ilość nie może doprowadzić do dokonania zamierzonego przestępstwa (np. użycie nienabitej broni, neutralnego
płynu zamiast substancji żrącej, środka spożywczego zamiast trucizny, zbyt małej dawki substancji szkodliwej dla zdrowia lub
urządzenia wybuchowego o bardzo słabej mocy). Dodatkowo można wskazać, że przy niezdatności jakościowej środek "w ogóle
nie nadaje się do wywołania skutku, niezależnie od tego, w jakiej ilości został użyty", a przy niezdatności ilościowej "mógłby go
wywołać, gdyby został użyty w większej ilości" (B.J. Stefańska (w Kodeks karny..., red. R.A. Stefański, 2015, s. 204). Jak
trafnie podnosi J. Raglewski, "Niezdatność środka do dokonania czynu zabronionego należy oceniać wyłącznie przez pryzmat
jego właściwości" (zob. J. Raglewski, Usiłowanie nieudolne dokonania czynu zabronionego - analiza krytyczna, Prok. i Pr. 2003,
nr 12, s. 36). Przy szerokim rozumieniu środka wskazuje się, że określenie to "odnosi się do całokształtu warunków
charakteryzujących sposób działania sprawcy, ukierunkowanego na dokonanie takiego czynu" (tak SN w wyroku z dnia 11
września 2002 r., V KKN 9/01, OSNKW 2002, nr 11-12, poz. 102). Oznacza to objęcie pojęciem środka również sposobu
zachowania sprawcy nienadającego się do popełnienia przestępstwa. Za taką szeroką wykładnią środka na gruncie art. 13 § 2
k.k. opowiada się także część przedstawicieli doktryny prawa karnego (por. stanowisko w tej kwestii R. Zawłockiego (w Kodeks
karny. Część ogólna, t. 1, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, 2011, s. 620-623). Niekiedy szerokie rozumienie środka przyjmuje
się dlatego, że inaczej nieodpowiedni sposób realizacji czynu zabronionego nie mógłby stanowić tytułu do pociągnięcia sprawcy
nagannego zachowania do odpowiedzialności karnej, gdyż obiektywna niemożliwość dokonania czynu z powodu zastosowania
nienadającego się do tego sposobu - jako czynnika niewymienionego w art. 13 § 2 k.k. - musiałaby być uznana za niekaralny
przypadek usiłowania nieudolnego. Ze stanowiskiem takim trudno się zgodzić z kilku powodów. Po pierwsze dlatego, że
ustawodawca, rozszerzając w art. 13 § 2 k.k. definicję i odpowiedzialność karną za usiłowanie na przypadki, "gdy sprawca nie
uświadamia sobie, że dokonanie jest niemożliwe", nie skończył na tym stwierdzeniu uregulowania, lecz skonkretyzował je,
wskazując na brak przedmiotu lub użycie środka nienadającego się do popełnienia czynu zabronionego. To oznacza, że intencją
ustawodawcy było ograniczenie odpowiedzialności za różne możliwe przypadki usiłowania nieudolnego do dwóch przyczyn.
Gdyby było inaczej, wskazałby ich więcej. Po drugie, szeroka interpretacja środka stanowi przejaw wykładni rozszerzającej,
która jest niedopuszczalna przy rozstrzyganiu kwestii ponoszenia lub nieponoszenia odpowiedzialności karnej za dany rodzaj
zachowania. I w końcu argument natury praktycznej przemawiający przeciwko szerokiej, budzącej wątpliwości wykładni pojęcia
środka - otóż wiele przypadków użycia obiektywnie nieodpowiedniego sposobu do realizacji czynu zabronionego nie powinno
być kwalifikowanych jako usiłowanie nieudolne, ale jako usiłowanie udolne. Tak należało zakwalifikować przypadek użycia przez
złodziei karty bankomatowej niewłaściwego kodu PIN, co uniemożliwiło im wyciągnięcie pieniędzy z cudzego konta.
Wprowadzający niewłaściwe kody złodzieje kart bankomatowych mieli (i co do zasady zawsze mają) pełną świadomość, że
uzyskanie pieniędzy nie będzie możliwe bez wprowadzenia właściwego kodu, ale liczyli na to, że może się im uda trafić i wybrać
kod prawidłowy. Będzie to zatem usiłowanie nieudane (tj. zwykłe), a nie nieudolne. Przy usiłowaniu nieudolnym niezbędne
jest, aby sprawca nie miał świadomości, że dokonanie jest niemożliwe, a taki stan umysłu w przytoczonych przypadkach nie
zachodził. Dlatego trudno uznać za prawidłowe stanowisko wyrażone w wyroku SN z dnia 11 września 2002 r., V KKN 9/01,
OSNKW 2002, nr 11-12, poz. 102, że: "Jeżeli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem elektronicznym, które umożliwia
dostęp do niej wyłącznie przez wprowadzenie prawidłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastosowanie innego
kodu dostępu jest użyciem środka nie nadającego się do popełnienia kradzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego
czynu za usiłowanie nieudolne w rozumieniu art. 13 § 2 k.k." (krytycznie do tego stanowiska ustosunkowali się też z różną
argumentacją: A. Marek, Kodeks karny..., 2010, s. 66; M. Mozgawa (w Kodeks karny. Praktyczny komentarz, red. M.
Mozgawa, Warszawa 2013, s. 57; A. Zoll (w Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, red. A. Zoll, 2012, s. 264-265). Trafny jest
natomiast pogląd SA w Katowicach z dnia 23 maja 2014 r., II AKa 116/14, Biul. SAKa 2014, nr 3, poz. 1, że: "Skoro oskarżeni
udali się do bankomatu dysponując kartami bankomatowymi, to mogli dokonać wypłaty pieniędzy, natomiast fakt, iż nie znali
prawidłowego nr PIN spowodował, że realizacja ich zamiaru nie powiodła się. Obiektywnie jednak, aczkolwiek z niezmiernie
nikłym prawdopodobieństwem mogli dokonać czynu zabronionego, stąd ich zachowanie ocenić należy jako usiłowanie, o którym
mowa w art. 13 § 1 k.k. (...)". Prawidłowo też został zakwalifikowany przypadek, w którym: "Użyte urządzenie eksplodowało,
a mimo tego nie spowodowało istotniejszych szkód. Do spowodowania takich szkód dojść nie mogło ze względu na sposób, w
jaki urządzenie wybuchowe zostało skonstruowane - użyte petardy były zbyt słabe, by rozsadzić metalowy korpus, którym były
osłonięte i spowodować eksplozję benzyny znajdującej się w plastikowym kanistrze. Usiłowanie zatem, które podjął oskarżony
miało charakter nieudolny w rozumieniu art. 13 § 2 k.k. - nie uświadamiał sobie, że dokonanie zamierzonego czynu jest
niemożliwe ze względu na użycie środka nienadającego się do tego celu" (wyrok SN z dnia 2 grudnia 2008 r., II KK 70/08,
OSNwSK 2008, nr 1, poz. 2492). Kwestia prawidłowej prawnokarnej oceny pojawia się także na tle zachowań bazujących na
zabobonach. Część osób wierzy, że można zrealizować swoje zamiary i wpływać na rzeczywistość przez wykorzystywanie sił
magicznych, złych mocy, czarów i zaklęć itp., np. przez godzenie ostrym narzędziem w czyjeś zdjęcie lub zaklinanie, aby komuś
przytrafiło się coś złego, jakieś nieszczęście. W takich przypadkach przepis art. 23 § 3 rozporządzenia Prezydenta
Rzeczypospolitej z dnia 11 lipca 1932 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 60, poz. 571 z późn. zm.) stanowił, że: "Nie odpowiada za
usiłowanie, kto tylko z powodu zabobonu lub ciemnoty wierzył w skuteczność swego działania". Dziś przypadki tego typu
zachowań są postrzegane jako usiłowanie nieudolne, jednak niestanowiące przestępstwa i niekaralne z braku społecznej
szkodliwości czynu, w tym w szczególności z powodu braku nawet potencjalnego zagrożenia dla dobra chronionego prawem
(por. A. Zoll (w Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, red. A. Zoll, 2012, s. 262).
9.
Usiłowanie ukończone i nieukończone. Wyróżnienie usiłowania ukończonego i nieukończonego ma istotne znaczenie z
uwagi na konstruowanie przestępstw jako skutkowe (materialne) i bezskutkowe (formalne) oraz nie zawsze łatwego na ich tle
rozróżnienia stadium usiłowania od dokonania, a także z uwagi na przejawiany niekiedy przez sprawcę czynny żal, który rzutuje
na ocenę czynu sprawcy i jego prawnokarne konsekwencje. Usiłowanie ukończone charakteryzuje się wykonaniem wszystkich
czynności niezbędnych do dokonania czynu zabronionego, które pomimo tego nie następuje. W ramach usiłowania ukończonego
można wyróżnić usiłowanie chybione, gdy sprawca wykonał wszystkie niezbędne czynności, aby dokonać określonego typu
przestępstwa, w tym osiągnąć zamierzony skutek, lecz z uwagi np. na brak precyzji, umiejętności lub unik ofiary albo
zachowanie innych osób trafił poza cel.
Usiłowanie nieukończone ma miejsce wtedy, gdy sprawca nie wykonał wszystkich czynności potrzebnych do dokonania
danego typu czynu zabronionego. Usiłowanie nieukończone może przybrać postać usiłowania zatamowanego albo
poniechanego. Usiłowanie zatamowane to takie, któremu przeszkodziły osoby trzecie, np. ktoś wytrącił z ręki nóż, pistolet
lub inny niebezpieczny przedmiot, zanim sprawca zdołał go użyć, żeby np. zabić, zranić albo zastraszyć inną osobę. Usiłowanie
poniechane (zaniechane) to sytuacja, gdy sprawca sam zrezygnował ze zmierzania do dokonania czynu zabronionego. Na
gruncie przestępstw skutkowych możliwe jest zarówno usiłowanie ukończone, jak i nieukończone i wszystkie ich odmiany. Na
gruncie przestępstw formalnych, przy których skutek nie należy do ustawowych znamion, a typ przestępstwa ogranicza się do
określonego zachowania nagannego, możliwe są tylko usiłowanie nieukończone i jego odmiany, gdyż ukończenie usiłowania
równałoby się czynowi dokonanemu, np. przy typie przestępstwa prowadzenia pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości,
o jakim mowa w art. 178a § 1 k.k. o usiłowaniu możemy mówić tylko wtedy, gdy nietrzeźwy sprawca siada za kierownicą
pojazdu mechanicznego i uruchamia silnik, chcąc przemieścić się nim w inne miejsce (np. po wyjściu z dyskoteki do domu), ale
nie zdążył ruszyć z miejsca, bo patrol policyjny mu to uniemożliwił.
10.
Usiłowanie a narażenie na niebezpieczeństwo. Usiłowanie popełnienia przestępstwa polegające na bezpośrednim
zmierzaniu do jego dokonania i charakteryzujące się brakiem dokonania łączy się nierozerwalnie z narażeniem potencjalnym
lub realnym na niebezpieczeństwo określonego dobra prawnego, w które sprawca zamierzał ugodzić, stąd jego naganność i
karygodność. W związku z wyodrębnieniem w naszym prawie karnym samodzielnych typów przestępstw polegających na
narażeniu określonych dóbr prawnych na bezpośrednie niebezpieczeństwo ich utraty pojawia się praktyczny problem możliwości
ich usiłowania, a w konsekwencji pociągnięcia sprawców do odpowiedzialności nie dopiero za dokonanie, ale już za ich
usiłowanie. Jak trafnie wskazuje J. Giezek, każdy typ przestępstwa umyślnego może być usiłowany, więc nie ma
podstaw, aby wykluczać taką możliwość przy typach przestępstw polegających na sprowadzeniu bezpośredniego
niebezpieczeństwa (zob. J. Giezek (w Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2012, s. 123-124;
por. w tym względzie A. Zoll (w Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, red. A. Zoll, 2012, s. 246-247). W tym miejscu jednak
rodzi się pytanie, jak odróżnić od siebie przypadki usiłowania przestępstw z naruszenia dobra od usiłowania przestępstw z
narażenia dobra na konkretne niebezpieczeństwo. Nie jest to łatwe z tej racji, że typy przestępstw bezpośredniego narażenia
określonego dobra prawnego na niebezpieczeństwo też są przestępstwami skutkowymi. Skutkiem jest sprowadzenie
bezpośredniego niebezpieczeństwa dla chronionego dobra. Otóż, jeśli ktokolwiek zamierzenie podejmie jakiekolwiek zachowanie
zmierzające bezpośrednio do sprowadzenia tego bezpośredniego (a więc konkretnego i bardzo prawdopodobnego)
niebezpieczeństwa, a do tego skutku nie dojdzie, to sprawca powinien się spotkać z zarzutem usiłowania popełnienia
przestępstwa polegającego na narażeniu chronionego dobra na bezpośrednie niebezpieczeństwo. Tak będzie np. w sytuacji, gdy
podczas rodzinnej awantury rodzic będzie próbował wyrzucić zimą z domu dziecko w piżamie na dwór z powodu wstawienia się
za matką, gdy matce i dziecku po szarpaninie z ojcem przy otwartych drzwiach uda się temu przeszkodzić. Czyn ten będzie
stanowić usiłowanie popełnienia przestępstwa narażenia człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo
ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w jego odmianie kwalifikowanej z art. 160 § 2 k.k., gdyż zamiarem sprawcy było narażenie
życia lub zdrowia dziecka na niebezpieczeństwo, którego nie udało się skutecznie przeprowadzić, a nie pozbawienie go tych
dóbr. Natomiast, gdy sprawca w awanturze domowej grozi swojej partnerce, że wyrzuci jej dziecko przez okno, po czym bierze
je, otwiera okno i wystawia na zewnątrz i tylko dzięki szybkiej reakcji matki udaje się jej wciągnąć konkubenta do środka, przez
co nie dochodzi do wyrzucenia dziecka - czyn sprawcy powinien być zakwalifikowany jako usiłowanie popełnienia zabójstwa z
art. 148 § 1 k.k., gdyż jego zamiar był dalej idący, niż tylko narażenie życia dziecka na bezpośrednie niebezpieczeństwo, polegał
bowiem na zamiarze pozbawienia go życia, do czego z uwagi na interwencję matki szczęśliwie nie doszło.
11.
Usiłowanie kwalifikowane. Z usiłowaniem kwalifikowanym mamy do czynienia wówczas, gdy sprawca, dążąc do realizacji
zamierzonego typu przestępstwa, nie zrealizował go w pełni, zatrzymując się na etapie usiłowania, ale zmierzając do jego
popełnienia, zrealizował wszystkie znamiona ustawowe innego typu przestępstwa, którego popełnienie miało
prowadzić do celu, np. sprawca, dążąc do zabicia człowieka i godząc w jego ciało, nie spowodował skutku śmiertelnego, ale
ciężkie uszkodzenie ciała. W takiej sytuacji niezbędna będzie złożona kwalifikacja prawna czynu sprawcy z art. 13 § 1 w zw. z
art. 148 § 1 i w zb. z art. 156 § 1 k.k. (por. wyrok SN z dnia 16 grudnia 1993 r., II KRN 289/93, OSNKW 1994, nr 3-4, poz.
19).
12.
Kwestia możliwości usiłowania podżegania i pomocnictwa. W doktrynie i orzecznictwie od lat zaznaczają się poważne
różnice zdań co do możliwości współwystępowania form zjawiskowych w postaci podżegania i pomocnictwa z formą stadialną
usiłowania, co ma znaczenie przede wszystkim z punktu widzenia poprawności formułowania zarzutu, ale także przy
rozstrzyganiu przez sąd w przedmiocie wymiaru kary. Zajęcie określonego stanowiska w tej kwestii zależy od przesądzenia, czy
podżeganie i pomocnictwo to czyny zabronione w pełni samodzielne, czy zależne od tego, jaki wpływ wywrą na psychikę i
decyzję lub zachowanie sprawcy. Czy mają charakter formalny i wyczerpują się w określonym zachowaniu nagannym w postaci
nakłaniania lub ułatwiania, czy mają charakter skutkowy? A jeśli skutkowy - to co jest ich skutkiem? Współcześnie dominujący
jest pogląd o skutkowości podżegania i pomocnictwa i tym samym o możliwości usiłowania tych form
zjawiskowych (tak SN w wyroku z dnia 28 listopada 2006 r., III KK 156/06, OSNwSK 2006, nr 1, poz. 2264; oraz P. Kardas
(w Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, red. A. Zoll, 2012, s. 346 i 383; A. Liszewska, Podżeganie i pomocnictwo a usiłowanie,
PiP 2000, z. 6, s. 51 i n.; A. Marek, Kodeks karny..., 2010, s. 74; Ł. Pohl, Formy stadialne czynu zabronionego w odniesieniu
do podżegania i pomocnictwa według kodeksu karnego z 1997 r., RPEiS 2001, z. 1-2, s. 67; tak też, ale z konkluzjami o
niekaralności tych stadiów ze względów politycznokryminalnych, A. Sakowicz (w Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, red. M.
Królikowski, R. Zawłocki, 2011, s. 724-725; odmiennie uważa natomiast T. Bojarski (w Kodeks karny..., red. T. Bojarski,
2013, s. 91-92; i A. Zoll (w Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, red. A. Zoll, 2012, s. 248-249). Podżeganie nie wyczerpuje się
w samym spełnieniu czynności nakłaniania do dokonania czynu zabronionego, ale wymaga ponadto, aby wskutek tego
nakłaniania osoba nakłaniana powzięła zamiar popełnienia określonego czynu przestępnego. Takie pojmowanie znamienia
czasownikowego "nakłania" wywodzi się z tego, że ma ono charakter czynnościowo-skutkowy, tak jak znamię "zabija" (zob. A.
Marek, Kodeks karny..., 2010, s. 74). Podobnie sytuacja przedstawia się w przypadku pomocnictwa, przy którym sprawca
swoim zachowaniem "ułatwia" popełnienie czynu zabronionego innej osobie. Dobrze uchwycił i przedstawił naturę podżegania i
wyodrębniających się jego stadiów SA w Lublinie w wyroku z dnia 21 stycznia 2014 r., II AKa 200/13, LEX nr 1425489,
wskazując, że: "Podżeganie mając charakter przestępstwa skutkowego, przybiera postać stadialną dokonania jedynie wówczas,
gdy w psychice nakłanianego powstanie zamiar (chęć, wola, decyzja) zrealizowania czynu zabronionego, postulowanego przez
nakłaniającego. W przypadku, gdy podjęte przez nakłaniającego działania z jego perspektywy są nieefektywne, gdyż w ich
rezultacie nie dochodzi do wzbudzenia w nakłanianym zamiaru popełnienia przestępstwa, sprawca-podżegacz ponosi
odpowiedzialność za usiłowanie, gdyż jego czyn nie wszedł w stadium dokonania". Podobnie uważa J. Giezek, wskazując
ponadto, że w zakres usiłowanego podżegania będzie wchodzić także przypadek, gdy podżegacz chcąc, aby inna osoba dokonała
czynu zabronionego, "podjął czynności bezpośrednio zmierzające do wypełnienia właściwej dla niego czynności wykonawczej,
lecz tej czynności jeszcze nie zakończył (...)" - zob. J. Giezek (w Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. J. Giezek,
Warszawa 2012, s. 166. Niezwykle znaczący dla omawianej kwestii jest wyrok TK z dnia 17 lipca 2014 r., SK 35/12, OTK-A
2014, nr 7, poz. 74, w którym Trybunał orzekł, że: "Art. 13 § 1 i art. 18 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny
(Dz. U. Nr 88, poz. 553, ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają odpowiedzialność karną za usiłowanie podżegania do
popełnienia czynu zabronionego, określonego w części szczególnej tej ustawy, jeżeli usiłujący bezskutecznie nakłania do czynu
zabronionego o znamionach podżegania, są zgodne z art. 42 ust. 1 w związku z art. 2 oraz z art. 31 ust. 1 w związku z art. 31
ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej".
13.
Kwalifikacja prawna przy usiłowaniu. W przypadku pociągania sprawcy do odpowiedzialności karnej za usiłowanie
popełnienia przestępstwa niezbędne jest zawsze zastosowanie złożonej kwalifikacji prawnej czynu, która wskazuje na
tę formę stadialną i jej konkretną postać (udolną z art. 13 § 1 k.k. lub nieudolną z art. 13 § 2 k.k.) oraz na konkretny typ czynu
zabronionego, do którego dokonania sprawca zmierzał (zob. R. Zawłocki (w Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, red. M.
Królikowski, R. Zawłocki, 2011, s. 550; oraz A. Zoll (w Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, red. A. Zoll, 2012, s. 245), a w
przypadku pociągania do odpowiedzialności za usiłowanie podżegania lub pomocnictwa do określonego czynu zabronionego
konieczne jest dodatkowo powołanie odpowiednio art. 18 § 2 albo 3 k.k.
całego prawa karnego powszechnego i wojskowego ponoszenia odpowiedzialności karnej już za usiłowanie dokonania
czynu zabronionego. Zupełnie inna zasada obowiązuje w obszarze prawa karnego skarbowego (zob. art. 21 k.k.s.) i w obszarze
prawa wykroczeń (zob. art. 11 k.w.).
Ponoszenie odpowiedzialności karnej za usiłowanie popełnienia czynu zabronionego wchodzi w grę tylko wtedy, gdy sprawca
dojdzie do etapu usiłowania i zatrzyma się na nim, tj. gdy nie pójdzie w swoim pochodzie dalej, a więc gdy nie zrealizuje
wszystkich znamion ustawowych czynu zabronionego wymaganych do jego dokonania.
2.
Definicja usiłowania i jego cechy. Zgodnie z postanowieniami art. 13 § 1 k.k. z usiłowaniem mamy do czynienia wtedy,
gdy dana osoba w zamiarze popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego dokonania,
które jednak nie następuje. Każde usiłowanie zatem (bez względu na jego rodzaj) odznacza się trzema cechami:
1) zamiarem popełnienia określonego czynu zabronionego,
2) zachowaniem zmierzającym bezpośrednio do jego dokonania,
3) brakiem dokonania.
3.
Umyślność usiłowania i czynów usiłowanych. Z definicji ustawowej usiłowania jednoznacznie wynika, że usiłowanie jest
zachowaniem umyślnym i może się odnosić wyłącznie do umyślnych typów czynów zabronionych. W doktrynie i
orzecznictwie powszechnie się uważa, że można usiłować dokonać czynu zabronionego zarówno z zamiarem bezpośrednim,
jak i z zamiarem ewentualnym. Wynika to ze wskazania wśród cech usiłowania zamiaru popełnienia czynu zabronionego, a
nie chęci jego popełnienia, co z uwagi na obejmowanie tym pojęciem zarówno przypadków chęci popełnienia czynu
zabronionego, jak i przewidywania możliwości jego popełnienia i godzenia się na to (zob. art. 9 § 1 k.k.) uzasadnia taką
wykładnię. Poglądu o możliwości usiłowania z zamiarem ewentualnym nie podziela obecnie Z. Jędrzejewski (zob. Usiłowanie z
zamiarem ewentualnym. Przyczynek do nauki o tzw. podwójnym usytuowaniu zamiaru, PiP 2003, z. 8, s. 46 i n.). W tym
miejscu należy zaznaczyć, że oczywiście nie można usiłować z zamiarem ewentualnym typów przestępstw kierunkowych, które
dla swojego bytu wymagają celowości zachowania (np. kradzieży, przywłaszczenia, oszustwa itp.), gdyż usiłowanie danego
typu przestępstwa wymaga takiego samego zamiaru jak jego dokonanie. Jedność poglądów panuje co do tego, że niemożliwe
jest usiłowanie typów przestępstw nieumyślnych, które cechuje brak zamiaru ich popełnienia oraz typów przestępstw o
mieszanej stronie podmiotowej (umyślno-nieumyślnej), którą charakteryzują się typy przestępstw kwalifikowane przez
następstwa. Jak trafnie zauważa A. Marek, przy usiłowaniu wymagane jest, aby wszystkie znamiona czynu zabronionego były
objęte zamiarem jego dokonania (zob. A. Marek, Kodeks karny..., 2010, s. 63).
4.
Cecha bezpośredniości. Immanentną cechą usiłowania jest zmierzanie sprawcy swoim zachowaniem bezpośrednio do
dokonania określonego czynu zabronionego. Zmierzanie bezpośrednio do dokonania oznacza podjęcie takiego zachowania (lub
zachowań), które ma doprowadzić do realizacji zamierzonego czynu zabronionego, tj. wszystkich ustawowych znamion danego
typu przestępstwa, a nie polega na czynnościach o charakterze przygotowawczym, zdefiniowanych w art. 16 § 1 k.k. W
doktrynie i orzecznictwie panuje zgodność poglądów co do tego, że usiłowanie niekoniecznie musi się łączyć z rozpoczęciem
wyczerpywania znamion ustawowych zamierzonego typu przestępstwa, w tym w szczególności znamienia czasownikowego
określającego czynność wykonawczą właściwą dla danego typu czynu zabronionego. O usiłowaniu można mówić już wcześniej,
kiedy nie doszło jeszcze do rozpoczęcia realizacji znamion przestępstwa (zob. np. wyrok SN z dnia 8 marca 2006 r., IV KK
415/05, LEX nr 183071). Niezmiernie trudno jednak w sposób uogólniony podać elementy charakterystyczne dla zachowań,
które nie stanowiąc początku wykonywania ustawowych znamion przestępstwa, powinny być także kwalifikowane jako
usiłowanie popełnienia czynu zabronionego i rodzić odpowiedzialność karną sprawcy. W celu umożliwienia rozpoznania
początków usiłowania sformułowano wiele teorii, które miały w tym pomóc. Żadna z nich jednak nie jest bez wad i na tyle
uniwersalna, aby można było na jej podstawie rozwiązywać pojawiające się problemy praktyczne (teorie te szeroko omawia i
ocenia A. Liszewska (w
System Prawa Karnego, t. 3, red. R. Dębski, s. 733-738). Problemy te pojawiają się często, w tymzwłaszcza w tych przypadkach, gdy sprawca lub sprawcy przybywają na miejsce, w którym czyn zabroniony miał być
realizowany, przygotowani do jego popełnienia, ale do podjęcia czynności realizacyjnych z różnych powodów nie dochodzi.
Wypowiadał się w tej kwestii kilkakrotnie SN, który uznał, że: "Przyjście pod dom z zamiarem dokonania napadu rabunkowego
na określoną osobę mieszkającą w tym domu - zgodnie z wcześniej opracowanym planem - oraz narzędziami służącymi do
popełnienia tego przestępstwa, a następnie odstąpienie od realizacji tego zamiaru z przyczyn od sprawcy niezależnych,
przekracza ramy czynności przygotowawczych i jest działaniem zmierzającym bezpośrednio do urzeczywistnienia tego zamiaru"
(tak SN w wyroku z dnia 22 stycznia 1985 r., IV KR 336/84, OSNKW 1985, nr 9-10, poz. 71). Takie też stanowisko zajął SN w
podobnej sprawie, uznając, że "zachowanie sprawców, którzy mając opracowany plan dokonania rozboju na określonej osobie,
zaopatrzyli się w potrzebne im do tego narzędzia (noże, maski, sznury, przylepce), przybyli z tymi narzędziami w pobliże domu
tej osoby, dokonali penetracji terenu wokół domu, oczekując na dogodny moment wdarcia się do mieszkania, ale czynu tego
nie dokonali z przyczyn od nich niezależnych, jest usiłowaniem popełnienia tego przestępstwa" (zob. wyrok SN z dnia 13 marca
1990 r., IV KR 229/89, OSNKW 1990, nr 10, poz. 38; oraz wyrok SA w Łodzi z dnia 4 listopada 2004 r., II AKa 209/04, Prok. i
Pr.-wkł. 2006, nr 5, poz. 30). Zdaniem reprezentantów doktryny w takich przypadkach nie sposób mówić o usiłowaniu,
gdyż brakuje w nich bezpośredniego zmierzania do dokonania, które miałoby miejsce wtedy, gdyby sprawcy podjęli jakąś próbę
wejścia do mieszkania chociażby w postaci użycia dzwonka do drzwi (zob. Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd orzecznictwa Sądu
Najwyższego z zakresu prawa karnego materialnego za II półrocze 1985 r., NP 1987, nr 2, s. 54; oraz Przegląd orzecznictwa z
zakresu części ogólnej prawa karnego materialnego za II półrocze 1988 - I półrocze 1991, PS 1992, nr 5-6, s. 94). Z tym
ostatnim poglądem należy się zgodzić, a przytoczone poglądy SN odrzucić, gdyż usiłowaniem będzie co prawda już
zachowanie poprzedzające realizację znamion czynu zabronionego, ale tylko takie, które stanowi
skonkretyzowane i ewidentne zagrożenie dla dobra prawnego. Zagrożenie to nie musi być jednak bezpośrednie,
nie zawsze też musi być realne, trzeba bowiem pamiętać o możliwości usiłowania nieudolnego. Tytułem przykładu
usiłowania poprzedzającego fazę realizacyjną ustawowych znamion określonych typów przestępstw można wskazać na
zaczajenie się na ofiarę z bronią gotową do strzału, podłożenie ładunku wybuchowego, którego sprawca nie zdążył uzbroić lub
zdetonować, wkładanie przez kieszonkowca ręki do cudzej kieszeni lub torby (zob. A. Marek, Kodeks karny..., 2010, s. 64; T.
Bojarski (w
Kodeks karny. Komentarz, red. T. Bojarski, Warszawa 2013, s. 78).5.
Formy czynu przy usiłowaniu. Bezpośrednie zmierzanie do dokonania wymagane przy usiłowaniu może odbywać się w obu
formach czynu. Może mieć zarówno formę działania, jak i zaniechania. Ustawa nie wprowadza w tym względzie żadnych
ograniczeń, posługując się w art. 13 § 1 k.k. szeroką formułą zachowania (które może mieć postać aktywną lub bierną).
Określone, faktyczne ograniczenia wynikają niekiedy z samej natury typu przestępstwa, do którego popełnienia sprawca
zmierza. Jeżeli dany typ przestępstwa może być popełniony wyłącznie w drodze zachowania aktywnego, to również usiłowanie
objęte jest takimi ograniczeniami. Jeżeli dokonanie jest możliwe w obu formach czynu, to również usiłowanie może być
zrealizowane zarówno przez działanie, jak i zaniechanie. Trzeba jednak pamiętać, że możliwość popełnienia przestępstwa przez
zaniechanie, także w formie stadialnej jego usiłowania, jest uzależniona od istnienia prawnego obowiązku do aktywnego
zachowania, a przy przestępstwach skutkowych wymagany jest dodatkowo prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia
skutkowi (zob. art. 2 k.k.). Nie nastręcza trudności przykładowe wskazanie usiłowania przez zaniechanie przestępstw
skutkowych. Tytułem przykładu można wskazać na niepodawanie pokarmu przez kilka dni bardzo małemu dziecku przez matkę
lub osobie dorosłej przykutej do łóżka przez zajmującą się nią córkę w zamiarze pozbycia się niewygodnego członka rodziny,
gdy do zejścia śmiertelnego nie doszło z powodu przerwania tego zaniechania przez powracającego z delegacji innego członka
rodziny. Znacznie trudniej przytoczyć przykład na usiłowanie przez zaniechanie przestępstwa formalnego, co skłania niektórych
autorów do stwierdzenia, że takie sytuacje są teoretycznie dopuszczalne, choć mało realne. Stwierdzenie to nie do końca jest
prawdziwe, gdyż w życiu zdarzają się takie naganne sytuacje. Jako przykład można przywołać lekarza korzystającego z
wypoczynku, który będąc świadkiem zdarzenia zagrażającego bezpośrednio życiu innej osoby, nie pospieszy jej z pomocą, do
czego zostanie następnie zmuszony przez przywiedzenie go do poszkodowanego siłą przez osoby dysponujące wiedzą o jego
profesjonalnym przygotowaniu. W świetle uregulowań art. 162 § 2 k.k. zarzut usiłowania popełnienia przestępstwa nieudzielania
pomocy (które jest formalnym przestępstwem z zaniechania) można postawić osobie, która nie pospieszyła niezwłocznie (tj.
bez zbędnej zwłoki) z pomocą człowiekowi znajdującemu się w obliczu bezpośredniego niebezpieczeństwa dla życia lub doznania
ciężkiego uszczerbku na zdrowiu mimo świadomości, że taka pomoc jest potrzebna, i mogąc jej udzielić (zob. V. Konarska-
Wrzosek (w
Kodeks karny. Komentarz, red. R.A. Stefański, Warszawa 2015, s. 989).6.
Odróżnienie usiłowania od przygotowania. Z uwagi na rzadko wprowadzaną do systemu polskiego prawa karalność
stadium przygotowania poszczególnych typów przestępstw i ustanowioną w art. 13 k.k. regułę karalności usiłowania popełnienia
wszystkich typów przestępstw umyślnych niezmiernie ważne jest odpowiednie oddzielenie tych dwóch stadiów od siebie. Do
tego rozgraniczenia bardzo przydatne jest spostrzeżenie, że między stadium przygotowania a stadium usiłowania popełnienia
przestępstwa nie istnieje "pole niczyje" (zob. wyrok SN z dnia 8 marca 2006 r., IV KK 415/05, LEX nr 183071), podobnie jak
nie ma "niczyjego, pustego pola" między usiłowaniem a dokonaniem przestępstwa. To oznacza, że jeśli sprawca poweźmie
zamiar popełnienia jakiegoś przestępstwa umyślnego i zacznie go urzeczywistniać w drodze podejmowania określonych
czynności, które mają mu umożliwić dokonanie przestępstwa, to będzie to albo zachowanie kwalifikowane jako stadium
przygotowania (niekaralne albo karalne, gdy tak wyjątkowo będzie stanowić ustawa), albo jako stadium usiłowania, albo jako
dokonanie, jeśli sprawca nie zatrzyma się w swoim pochodzie i zrealizuje wszystkie ustawowe znamiona określonego typu
przestępstwa. O usiłowaniu można mówić dopiero wtedy, gdy zachowanie podjęte przez sprawcę będzie czymś
więcej niż tylko przygotowaniem. Przygotowanie popełnienia czynu zabronionego zostało dość jednoznacznie zdefiniowane
w art. 16 § 1 k.k. Składają się na nie czynności o charakterze celowym, mające stworzyć warunki do tego, aby można było -
bazując na nich - podjąć kolejne kroki zmierzające już bezpośrednio do dokonania. Wymagane jest jednak nowe zachowanie
sprawcy, wykraczające poza czynności o charakterze przygotowawczym. To, co wchodzi w obszar czynności przygotowawczych,
nie może być traktowane jako usiłowanie. Takie ryzyko niestety istnieje, gdyż ustawodawca wymienił w art. 16 § 1 k.k.
przykładowo tylko ich niewielką część - tę najbardziej typową i uniwersalną. Nie oznacza to jednak, że każde zachowanie, które
nie znajduje wyszczególnienia w art. 16 § 1 k.k., będzie czymś więcej niż przygotowaniem. Na uwadze trzeba mieć bowiem to,
że cechą przygotowania jest pośrednie zmierzanie do dokonania, niezbędne jest zatem podjęcie dodatkowego zachowania,
które wieść będzie już bezpośrednio do dokonania, i jeśli do niego nie doprowadzi, będzie stanowić usiłowanie popełnienia czynu
zabronionego.
7.
Rodzaje usiłowania. W art. 13 k.k. wyróżnione zostały dwie odmiany usiłowania: tzw. usiłowanie udolne (zwykłe) i tzw.
usiłowanie nieudolne. Doktryna wyróżnia ponadto usiłowanie ukończone i nieukończone oraz usiłowanie zaniechane,
zatamowane i chybione, które to rozróżnienie jest istotne z punktu widzenia wymiaru kary, a ponadto usiłowanie kwalifikowane,
które ma znaczenie dla kwalifikacji prawnej czynu sprawcy.
8.
Usiłowanie udolne i nieudolne. Usiłowanie udolne to takie, które obiektywnie rzecz biorąc, jest w stanie doprowadzić do
dokonania, czyli pełnej realizacji znamion ustawowych charakteryzujących dany typ przestępstwa usytuowanego w części
szczególnej lub części wojskowej k.k. albo poza k.k. (z wyłączeniem typów przestępstw skarbowych, do których mają
zastosowanie przepisy części ogólnej k.k.s.). Usiłowanie nieudolne to takie, które ex ante było obiektywnie niezdolne do
dokonania, czego jednak sprawca podejmujący określone zachowanie naganne sobie nie uświadamiał (art. 13 § 2 k.k., zob. też
wyrok SA we Wrocławiu z dnia 27 czerwca 2013 r., II AKa 184/13, LEX nr 1372496). Brak nie tylko realnego, ale niekiedy także
nawet potencjalnego zagrożenia dla dobra prawnego w przypadku usiłowania nieudolnego sprawia, że ustawodawca nie
zdecydował się na pociąganie do odpowiedzialności we wszystkich przypadkach tego rodzaju usiłowania. Odpowiedzialność
karną ograniczono w art. 13 § 2 k.k. do dwóch typów przyczyn usiłowania nieudolnego:
1) ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, oraz
2) ze względu na użycie środka nienadającego się do popełnienia czynu zabronionego.
W razie gdy inne przyczyny legną u podstaw usiłowania nieudolnego, nie spowoduje ono odpowiedzialności karnej
sprawcy. Trafnie zatem rozstrzygnął SA z Gdańska, że: "Jeśli powody obiektywnej niemożności dokonania są inne niż określone
w art. 13 § 2 k.k., to bezskuteczne dążenie do popełnienia czynu zabronionego nie stanowi w takiej sytuacji prawnokarnie
relewantnego usiłowania i - jako takie - pozostaje bezkarne" (wyrok z dnia 18 września 2013 r., II AKa 243/13). Z uwagi na
doniosłość prawnokarnych skutków mających związek z możliwymi przyczynami usiłowania nieudolnego konieczne jest
precyzyjne i jednoznaczne rozgraniczenie przypadków przestępnego i nieprzestępnego usiłowania nieudolnego. Z brakiem
przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego będziemy mieli do czynienia, gdy sprawca przy
zamierzonym godzeniu w określone dobro chronione prawem skieruje swoje naganne zachowanie tam, gdzie wbrew jego
oczekiwaniom nie ma odpowiedniego dla danego czynu zabronionego przedmiotu czynności wykonawczej, np. zmierzając do
zabójstwa, ugodzi w zrolowany koc, w posąg, w manekina, w osobę wcześniej pozbawioną życia przez kogoś innego lub zmarłą;
a chcąc dokonać kradzieży kieszonkowej, wsadzi rękę do pustej kieszeni; natomiast chcąc dokonać kradzieży z włamaniem do
sejfu, otworzy sejf pusty. Jak trafnie wskazuje SN w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2011 r., V KK 33/11, LEX nr 817558,
"Za brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, określony w art. 13 § 2 k.k., należy uznać brak
obiektywny, nie zaś zdyskwalifikowanie przez sprawcę przedmiotu ze względu na nieprzydatność dla niego". W takiej sytuacji
nie powinno się kwalifikować czynu sprawcy jako usiłowania nieudolnego, lecz jako udolne. Słusznie wywiódł SN w
postanowieniu z dnia 16 lutego 2010 r., V KK 354/09, BPK 2010, nr 3, poz. 36, że: "O usiłowaniu nieudolnym można byłoby
(...) mówić wówczas, gdyby w pomieszczeniach suszarni i wózkarni, do których skazany także się włamał, w ogóle nie było
żadnych przedmiotów, przez co realizacja jego zamiaru okazałaby się niemożliwa ze względu na brak przedmiotów nadających
się do dokonania przestępstwa. Tymczasem z poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych wynika, że nie było tam jedynie
przedmiotów wartościowych". Z usiłowaniem nieudolnym, o jakim mowa w art. 13 § 2 k.k., będziemy mieli natomiast do
czynienia: "W wypadku rozboju obliczonego na zdobycie konkretnej rzeczy, której ofiara po prostu nie ma (...)" - zob.
postanowienie SN z dnia 1 kwietnia 2005 r., IV KK 309/04, OSNKW 2005, nr 9, poz. 79. Użycie środka nienadającego się
do popełnienia przestępstwa będące drugą przyczyną karalnego usiłowania nieudolnego jest interpretowane niejednolicie:
wąsko i szeroko (szerzej na ten temat zob. A. Liszewska (w
System Prawa Karnego, t. 3, red. R. Dębski, s. 777-778; oraz R.Zawłocki (w
Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, Komentarz do art. 1-31, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2011, s.619-623). Przy wąskim rozumieniu środka wskazuje się na użycie przedmiotu (rzeczy, substancji, energii), który ze względu
na jakość lub ilość nie może doprowadzić do dokonania zamierzonego przestępstwa (np. użycie nienabitej broni, neutralnego
płynu zamiast substancji żrącej, środka spożywczego zamiast trucizny, zbyt małej dawki substancji szkodliwej dla zdrowia lub
urządzenia wybuchowego o bardzo słabej mocy). Dodatkowo można wskazać, że przy niezdatności jakościowej środek "w ogóle
nie nadaje się do wywołania skutku, niezależnie od tego, w jakiej ilości został użyty", a przy niezdatności ilościowej "mógłby go
wywołać, gdyby został użyty w większej ilości" (B.J. Stefańska (w
Kodeks karny..., red. R.A. Stefański, 2015, s. 204). Jaktrafnie podnosi J. Raglewski, "Niezdatność środka do dokonania czynu zabronionego należy oceniać wyłącznie przez pryzmat
jego właściwości" (zob. J. Raglewski, Usiłowanie nieudolne dokonania czynu zabronionego - analiza krytyczna, Prok. i Pr. 2003,
nr 12, s. 36). Przy szerokim rozumieniu środka wskazuje się, że określenie to "odnosi się do całokształtu warunków
charakteryzujących sposób działania sprawcy, ukierunkowanego na dokonanie takiego czynu" (tak SN w wyroku z dnia 11
września 2002 r., V KKN 9/01, OSNKW 2002, nr 11-12, poz. 102). Oznacza to objęcie pojęciem środka również sposobu
zachowania sprawcy nienadającego się do popełnienia przestępstwa. Za taką szeroką wykładnią środka na gruncie art. 13 § 2
k.k. opowiada się także część przedstawicieli doktryny prawa karnego (por. stanowisko w tej kwestii R. Zawłockiego (w
Kodekskarny. Część ogólna, t. 1, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, 2011, s. 620-623). Niekiedy szerokie rozumienie środka przyjmuje
się dlatego, że inaczej nieodpowiedni sposób realizacji czynu zabronionego nie mógłby stanowić tytułu do pociągnięcia sprawcy
nagannego zachowania do odpowiedzialności karnej, gdyż obiektywna niemożliwość dokonania czynu z powodu zastosowania
nienadającego się do tego sposobu - jako czynnika niewymienionego w art. 13 § 2 k.k. - musiałaby być uznana za niekaralny
przypadek usiłowania nieudolnego. Ze stanowiskiem takim trudno się zgodzić z kilku powodów. Po pierwsze dlatego, że
ustawodawca, rozszerzając w art. 13 § 2 k.k. definicję i odpowiedzialność karną za usiłowanie na przypadki, "gdy sprawca nie
uświadamia sobie, że dokonanie jest niemożliwe", nie skończył na tym stwierdzeniu uregulowania, lecz skonkretyzował je,
wskazując na brak przedmiotu lub użycie środka nienadającego się do popełnienia czynu zabronionego. To oznacza, że intencją
ustawodawcy było ograniczenie odpowiedzialności za różne możliwe przypadki usiłowania nieudolnego do dwóch przyczyn.
Gdyby było inaczej, wskazałby ich więcej. Po drugie, szeroka interpretacja środka stanowi przejaw wykładni rozszerzającej,
która jest niedopuszczalna przy rozstrzyganiu kwestii ponoszenia lub nieponoszenia odpowiedzialności karnej za dany rodzaj
zachowania. I w końcu argument natury praktycznej przemawiający przeciwko szerokiej, budzącej wątpliwości wykładni pojęcia
środka - otóż wiele przypadków użycia obiektywnie nieodpowiedniego sposobu do realizacji czynu zabronionego nie powinno
być kwalifikowanych jako usiłowanie nieudolne, ale jako usiłowanie udolne. Tak należało zakwalifikować przypadek użycia przez
złodziei karty bankomatowej niewłaściwego kodu PIN, co uniemożliwiło im wyciągnięcie pieniędzy z cudzego konta.
Wprowadzający niewłaściwe kody złodzieje kart bankomatowych mieli (i co do zasady zawsze mają) pełną świadomość, że
uzyskanie pieniędzy nie będzie możliwe bez wprowadzenia właściwego kodu, ale liczyli na to, że może się im uda trafić i wybrać
kod prawidłowy. Będzie to zatem usiłowanie nieudane (tj. zwykłe), a nie nieudolne. Przy usiłowaniu nieudolnym niezbędne
jest, aby sprawca nie miał świadomości, że dokonanie jest niemożliwe, a taki stan umysłu w przytoczonych przypadkach nie
zachodził. Dlatego trudno uznać za prawidłowe stanowisko wyrażone w wyroku SN z dnia 11 września 2002 r., V KKN 9/01,
OSNKW 2002, nr 11-12, poz. 102, że: "Jeżeli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem elektronicznym, które umożliwia
dostęp do niej wyłącznie przez wprowadzenie prawidłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastosowanie innego
kodu dostępu jest użyciem środka nie nadającego się do popełnienia kradzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego
czynu za usiłowanie nieudolne w rozumieniu art. 13 § 2 k.k." (krytycznie do tego stanowiska ustosunkowali się też z różną
argumentacją: A. Marek, Kodeks karny..., 2010, s. 66; M. Mozgawa (w
Kodeks karny. Praktyczny komentarz, red. M. Mozgawa, Warszawa 2013, s. 57; A. Zoll (w
Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, red. A. Zoll, 2012, s. 264-265). Trafny jest natomiast pogląd SA w Katowicach z dnia 23 maja 2014 r., II AKa 116/14, Biul. SAKa 2014, nr 3, poz. 1, że: "Skoro oskarżeni
udali się do bankomatu dysponując kartami bankomatowymi, to mogli dokonać wypłaty pieniędzy, natomiast fakt, iż nie znali
prawidłowego nr PIN spowodował, że realizacja ich zamiaru nie powiodła się. Obiektywnie jednak, aczkolwiek z niezmiernie
nikłym prawdopodobieństwem mogli dokonać czynu zabronionego, stąd ich zachowanie ocenić należy jako usiłowanie, o którym
mowa w art. 13 § 1 k.k. (...)". Prawidłowo też został zakwalifikowany przypadek, w którym: "Użyte urządzenie eksplodowało,
a mimo tego nie spowodowało istotniejszych szkód. Do spowodowania takich szkód dojść nie mogło ze względu na sposób, w
jaki urządzenie wybuchowe zostało skonstruowane - użyte petardy były zbyt słabe, by rozsadzić metalowy korpus, którym były
osłonięte i spowodować eksplozję benzyny znajdującej się w plastikowym kanistrze. Usiłowanie zatem, które podjął oskarżony
miało charakter nieudolny w rozumieniu art. 13 § 2 k.k. - nie uświadamiał sobie, że dokonanie zamierzonego czynu jest
niemożliwe ze względu na użycie środka nienadającego się do tego celu" (wyrok SN z dnia 2 grudnia 2008 r., II KK 70/08,
OSNwSK 2008, nr 1, poz. 2492). Kwestia prawidłowej prawnokarnej oceny pojawia się także na tle zachowań bazujących na
zabobonach. Część osób wierzy, że można zrealizować swoje zamiary i wpływać na rzeczywistość przez wykorzystywanie sił
magicznych, złych mocy, czarów i zaklęć itp., np. przez godzenie ostrym narzędziem w czyjeś zdjęcie lub zaklinanie, aby komuś
przytrafiło się coś złego, jakieś nieszczęście. W takich przypadkach przepis art. 23 § 3 rozporządzenia Prezydenta
Rzeczypospolitej z dnia 11 lipca 1932 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 60, poz. 571 z późn. zm.) stanowił, że: "Nie odpowiada za
usiłowanie, kto tylko z powodu zabobonu lub ciemnoty wierzył w skuteczność swego działania". Dziś przypadki tego typu
zachowań są postrzegane jako usiłowanie nieudolne, jednak niestanowiące przestępstwa i niekaralne z braku społecznej
szkodliwości czynu, w tym w szczególności z powodu braku nawet potencjalnego zagrożenia dla dobra chronionego prawem
(por. A. Zoll (w
Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, red. A. Zoll, 2012, s. 262).9.
Usiłowanie ukończone i nieukończone. Wyróżnienie usiłowania ukończonego i nieukończonego ma istotne znaczenie z
uwagi na konstruowanie przestępstw jako skutkowe (materialne) i bezskutkowe (formalne) oraz nie zawsze łatwego na ich tle
rozróżnienia stadium usiłowania od dokonania, a także z uwagi na przejawiany niekiedy przez sprawcę czynny żal, który rzutuje
na ocenę czynu sprawcy i jego prawnokarne konsekwencje. Usiłowanie ukończone charakteryzuje się wykonaniem wszystkich
czynności niezbędnych do dokonania czynu zabronionego, które pomimo tego nie następuje. W ramach usiłowania ukończonego
można wyróżnić usiłowanie chybione, gdy sprawca wykonał wszystkie niezbędne czynności, aby dokonać określonego typu
przestępstwa, w tym osiągnąć zamierzony skutek, lecz z uwagi np. na brak precyzji, umiejętności lub unik ofiary albo
zachowanie innych osób trafił poza cel.
Usiłowanie nieukończone ma miejsce wtedy, gdy sprawca nie wykonał wszystkich czynności potrzebnych do dokonania
danego typu czynu zabronionego. Usiłowanie nieukończone może przybrać postać usiłowania zatamowanego albo
poniechanego. Usiłowanie zatamowane to takie, któremu przeszkodziły osoby trzecie, np. ktoś wytrącił z ręki nóż, pistolet
lub inny niebezpieczny przedmiot, zanim sprawca zdołał go użyć, żeby np. zabić, zranić albo zastraszyć inną osobę. Usiłowanie
poniechane (zaniechane) to sytuacja, gdy sprawca sam zrezygnował ze zmierzania do dokonania czynu zabronionego. Na
gruncie przestępstw skutkowych możliwe jest zarówno usiłowanie ukończone, jak i nieukończone i wszystkie ich odmiany. Na
gruncie przestępstw formalnych, przy których skutek nie należy do ustawowych znamion, a typ przestępstwa ogranicza się do
określonego zachowania nagannego, możliwe są tylko usiłowanie nieukończone i jego odmiany, gdyż ukończenie usiłowania
równałoby się czynowi dokonanemu, np. przy typie przestępstwa prowadzenia pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości,
o jakim mowa w art. 178a § 1 k.k. o usiłowaniu możemy mówić tylko wtedy, gdy nietrzeźwy sprawca siada za kierownicą
pojazdu mechanicznego i uruchamia silnik, chcąc przemieścić się nim w inne miejsce (np. po wyjściu z dyskoteki do domu), ale
nie zdążył ruszyć z miejsca, bo patrol policyjny mu to uniemożliwił.
10.
Usiłowanie a narażenie na niebezpieczeństwo. Usiłowanie popełnienia przestępstwa polegające na bezpośrednim
zmierzaniu do jego dokonania i charakteryzujące się brakiem dokonania łączy się nierozerwalnie z narażeniem potencjalnym
lub realnym na niebezpieczeństwo określonego dobra prawnego, w które sprawca zamierzał ugodzić, stąd jego naganność i
karygodność. W związku z wyodrębnieniem w naszym prawie karnym samodzielnych typów przestępstw polegających na
narażeniu określonych dóbr prawnych na bezpośrednie niebezpieczeństwo ich utraty pojawia się praktyczny problem możliwości
ich usiłowania, a w konsekwencji pociągnięcia sprawców do odpowiedzialności nie dopiero za dokonanie, ale już za ich
usiłowanie. Jak trafnie wskazuje J. Giezek, każdy typ przestępstwa umyślnego może być usiłowany, więc nie ma
podstaw, aby wykluczać taką możliwość przy typach przestępstw polegających na sprowadzeniu bezpośredniego
niebezpieczeństwa (zob. J. Giezek (w
Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2012, s. 123-124; por. w tym względzie A. Zoll (w
Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, red. A. Zoll, 2012, s. 246-247). W tym miejscu jednak rodzi się pytanie, jak odróżnić od siebie przypadki usiłowania przestępstw z naruszenia dobra od usiłowania przestępstw z
narażenia dobra na konkretne niebezpieczeństwo. Nie jest to łatwe z tej racji, że typy przestępstw bezpośredniego narażenia
określonego dobra prawnego na niebezpieczeństwo też są przestępstwami skutkowymi. Skutkiem jest sprowadzenie
bezpośredniego niebezpieczeństwa dla chronionego dobra. Otóż, jeśli ktokolwiek zamierzenie podejmie jakiekolwiek zachowanie
zmierzające bezpośrednio do sprowadzenia tego bezpośredniego (a więc konkretnego i bardzo prawdopodobnego)
niebezpieczeństwa, a do tego skutku nie dojdzie, to sprawca powinien się spotkać z zarzutem usiłowania popełnienia
przestępstwa polegającego na narażeniu chronionego dobra na bezpośrednie niebezpieczeństwo. Tak będzie np. w sytuacji, gdy
podczas rodzinnej awantury rodzic będzie próbował wyrzucić zimą z domu dziecko w piżamie na dwór z powodu wstawienia się
za matką, gdy matce i dziecku po szarpaninie z ojcem przy otwartych drzwiach uda się temu przeszkodzić. Czyn ten będzie
stanowić usiłowanie popełnienia przestępstwa narażenia człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo
ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w jego odmianie kwalifikowanej z art. 160 § 2 k.k., gdyż zamiarem sprawcy było narażenie
życia lub zdrowia dziecka na niebezpieczeństwo, którego nie udało się skutecznie przeprowadzić, a nie pozbawienie go tych
dóbr. Natomiast, gdy sprawca w awanturze domowej grozi swojej partnerce, że wyrzuci jej dziecko przez okno, po czym bierze
je, otwiera okno i wystawia na zewnątrz i tylko dzięki szybkiej reakcji matki udaje się jej wciągnąć konkubenta do środka, przez
co nie dochodzi do wyrzucenia dziecka - czyn sprawcy powinien być zakwalifikowany jako usiłowanie popełnienia zabójstwa z
art. 148 § 1 k.k., gdyż jego zamiar był dalej idący, niż tylko narażenie życia dziecka na bezpośrednie niebezpieczeństwo, polegał
bowiem na zamiarze pozbawienia go życia, do czego z uwagi na interwencję matki szczęśliwie nie doszło.
11.
Usiłowanie kwalifikowane. Z usiłowaniem kwalifikowanym mamy do czynienia wówczas, gdy sprawca, dążąc do realizacji
zamierzonego typu przestępstwa, nie zrealizował go w pełni, zatrzymując się na etapie usiłowania, ale zmierzając do jego
popełnienia, zrealizował wszystkie znamiona ustawowe innego typu przestępstwa, którego popełnienie miało
prowadzić do celu, np. sprawca, dążąc do zabicia człowieka i godząc w jego ciało, nie spowodował skutku śmiertelnego, ale
ciężkie uszkodzenie ciała. W takiej sytuacji niezbędna będzie złożona kwalifikacja prawna czynu sprawcy z art. 13 § 1 w zw. z
art. 148 § 1 i w zb. z art. 156 § 1 k.k. (por. wyrok SN z dnia 16 grudnia 1993 r., II KRN 289/93, OSNKW 1994, nr 3-4, poz.
19).
12.
Kwestia możliwości usiłowania podżegania i pomocnictwa. W doktrynie i orzecznictwie od lat zaznaczają się poważne
różnice zdań co do możliwości współwystępowania form zjawiskowych w postaci podżegania i pomocnictwa z formą stadialną
usiłowania, co ma znaczenie przede wszystkim z punktu widzenia poprawności formułowania zarzutu, ale także przy
rozstrzyganiu przez sąd w przedmiocie wymiaru kary. Zajęcie określonego stanowiska w tej kwestii zależy od przesądzenia, czy
podżeganie i pomocnictwo to czyny zabronione w pełni samodzielne, czy zależne od tego, jaki wpływ wywrą na psychikę i
decyzję lub zachowanie sprawcy. Czy mają charakter formalny i wyczerpują się w określonym zachowaniu nagannym w postaci
nakłaniania lub ułatwiania, czy mają charakter skutkowy? A jeśli skutkowy - to co jest ich skutkiem? Współcześnie dominujący
jest pogląd o skutkowości podżegania i pomocnictwa i tym samym o możliwości usiłowania tych form
zjawiskowych (tak SN w wyroku z dnia 28 listopada 2006 r., III KK 156/06, OSNwSK 2006, nr 1, poz. 2264; oraz P. Kardas
(w
Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, red. A. Zoll, 2012, s. 346 i 383; A. Liszewska, Podżeganie i pomocnictwo a usiłowanie, PiP 2000, z. 6, s. 51 i n.; A. Marek, Kodeks karny..., 2010, s. 74; Ł. Pohl, Formy stadialne czynu zabronionego w odniesieniu
do podżegania i pomocnictwa według kodeksu karnego z 1997 r., RPEiS 2001, z. 1-2, s. 67; tak też, ale z konkluzjami o
niekaralności tych stadiów ze względów politycznokryminalnych, A. Sakowicz (w
Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, 2011, s. 724-725; odmiennie uważa natomiast T. Bojarski (w
Kodeks karny..., red. T. Bojarski, 2013, s. 91-92; i A. Zoll (w
Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, red. A. Zoll, 2012, s. 248-249). Podżeganie nie wyczerpuje się w samym spełnieniu czynności nakłaniania do dokonania czynu zabronionego, ale wymaga ponadto, aby wskutek tego
nakłaniania osoba nakłaniana powzięła zamiar popełnienia określonego czynu przestępnego. Takie pojmowanie znamienia
czasownikowego "nakłania" wywodzi się z tego, że ma ono charakter czynnościowo-skutkowy, tak jak znamię "zabija" (zob. A.
Marek, Kodeks karny..., 2010, s. 74). Podobnie sytuacja przedstawia się w przypadku pomocnictwa, przy którym sprawca
swoim zachowaniem "ułatwia" popełnienie czynu zabronionego innej osobie. Dobrze uchwycił i przedstawił naturę podżegania i
wyodrębniających się jego stadiów SA w Lublinie w wyroku z dnia 21 stycznia 2014 r., II AKa 200/13, LEX nr 1425489,
wskazując, że: "Podżeganie mając charakter przestępstwa skutkowego, przybiera postać stadialną dokonania jedynie wówczas,
gdy w psychice nakłanianego powstanie zamiar (chęć, wola, decyzja) zrealizowania czynu zabronionego, postulowanego przez
nakłaniającego. W przypadku, gdy podjęte przez nakłaniającego działania z jego perspektywy są nieefektywne, gdyż w ich
rezultacie nie dochodzi do wzbudzenia w nakłanianym zamiaru popełnienia przestępstwa, sprawca-podżegacz ponosi
odpowiedzialność za usiłowanie, gdyż jego czyn nie wszedł w stadium dokonania". Podobnie uważa J. Giezek, wskazując
ponadto, że w zakres usiłowanego podżegania będzie wchodzić także przypadek, gdy podżegacz chcąc, aby inna osoba dokonała
czynu zabronionego, "podjął czynności bezpośrednio zmierzające do wypełnienia właściwej dla niego czynności wykonawczej,
lecz tej czynności jeszcze nie zakończył (...)" - zob. J. Giezek (w
Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2012, s. 166. Niezwykle znaczący dla omawianej kwestii jest wyrok TK z dnia 17 lipca 2014 r., SK 35/12, OTK-A
2014, nr 7, poz. 74, w którym Trybunał orzekł, że: "Art. 13 § 1 i art. 18 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny
(Dz. U. Nr 88, poz. 553, ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają odpowiedzialność karną za usiłowanie podżegania do
popełnienia czynu zabronionego, określonego w części szczególnej tej ustawy, jeżeli usiłujący bezskutecznie nakłania do czynu
zabronionego o znamionach podżegania, są zgodne z art. 42 ust. 1 w związku z art. 2 oraz z art. 31 ust. 1 w związku z art. 31
ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej".
13.
Kwalifikacja prawna przy usiłowaniu. W przypadku pociągania sprawcy do odpowiedzialności karnej za usiłowanie
popełnienia przestępstwa niezbędne jest zawsze zastosowanie złożonej kwalifikacji prawnej czynu, która wskazuje na
tę formę stadialną i jej konkretną postać (udolną z art. 13 § 1 k.k. lub nieudolną z art. 13 § 2 k.k.) oraz na konkretny typ czynu
zabronionego, do którego dokonania sprawca zmierzał (zob. R. Zawłocki (w
Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, 2011, s. 550; oraz A. Zoll (w
Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, red. A. Zoll, 2012, s. 245), a w przypadku pociągania do odpowiedzialności za usiłowanie podżegania lub pomocnictwa do określonego czynu zabronionego
konieczne jest dodatkowo powołanie odpowiednio art. 18 § 2 albo 3 k.k.
Ostatnia edycja: