Wprowadzenie. Przepis art. 190a k.k. został dodany do k.k. w drodze ustawy z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy -
Kodeks karny (Dz. U. Nr 72, poz. 381). Kryminalizuje on przestępstwo tzw. stalkingu, które nie miało dotychczas swego
odpowiednika w k.k. (bliżej na temat tego przestępstwa zob. np. A. Golonka, Uporczywe nękanie jako nowy typ czynu
zabronionego, PiP 2012, z. 1, s. 88 i n.; zob. również krytyczne uwagi na temat umiejscowienia rzeczonego typu A. Lach,
Karnoprawna reakcja na zjawisko kradzieży tożsamości, Warszawa 2015, s. 89).
2.
Przedmiot ochrony. Przedmiotem ochrony na gruncie przestępstwa z art. 190a § 1 k.k. jest wolność od strachu, prawo do
spokojnej egzystencji, natomiast w § 2 tego uregulowania ustawa chroni prywatność człowieka. Z kolei przedmiotem ochrony
przestępstwa opisanego w art. 190a § 3 k.k. jest życie człowieka.
3.
Podmiot przestępstwa. Podmiotem przestępstw opisanych w art. 190a k.k. może być każdy.
Przedmiot czynności wykonawczej. Przedmiotem czynności wykonawczej na gruncie przepisu art. 190a § 1 k.k. jest
człowiek zdolny do odczuwania zagrożenia. Musi być to osoba zdolna do odbierania bodźców z otaczającego ją świata. Co do
pojęcia osoby najbliższej dla pokrzywdzonego zob. komentarz do art. 115 § 11 k.k.
5.
Uporczywe nękanie. Przez pojęcie nękania należy rozumieć dręczenie drugiego człowieka, niepokojenie, zakłócanie spokoju,
dokuczanie. Jako zbyt daleko idące jest upatrywanie w tym pojęciu również upokarzania (zob. jednak M. Królikowski, A.
Sakowicz (w
Kodeks karny. Część szczególna, t. 1, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, 2013, s. 541). Ta postać zachowania
sprawcy jest bliższa znęcaniu. Zachowania sprawcy realizujące znamię nękania mogą być różnorodne. Nękanie ma być
uporczywe, co oznacza, że musi trwać przez określony czas, musi być ponadto intensywne, nieustępliwe. Przestępstwo z art.
190a § 1 k.k. ma zatem charakter wieloczynowy (zob. jednak P. Furman, Próba analizy konstrukcji ustawowej przestępstwa
uporczywego nękania z art. 190a k.k. Zagadnienia wybrane, CzPKiNP 2012, nr 10, s. 3, który uważa, że jest to przestępstwo
trwałe). O uporczywości świadczy nie tylko częstotliwość oraz okres nękania, ale również ignorowanie przez sprawcę częstych
próśb osoby pokrzywdzonej o zaprzestanie zachowań wzbudzających w niej poczucie zagrożenia lub naruszających jej
prywatność. Uporczywym nękaniem może być również tzw. agresywna reklama przejawiająca się w wielokrotnym, częstym
proponowaniu w krótkim czasie produktów, wywieranie presji, aby pokrzywdzony nabył dany produkt, wielokrotne nachodzenie
osoby pokrzywdzonej w domu, częste telefonowanie do niej w tym celu. Do istoty przestępstwa uporczywego nękania nie należy
stosowanie agresji (zob. postanowienie SN z dnia 12 grudnia 2013 r., III KK 417/13, LEX nr 1415121).
6.
Poczucie zagrożenia. Samo nękanie osoby pokrzywdzonej lub jej osoby najbliższej nie jest wystarczające do przypisania
przestępstwa z art. 190a § 1 k.k. Zachowanie sprawcy musi wywołać u ofiary poczucie zagrożenia, a więc lęk i obawę, że mogą
ją spotkać jakieś ujemne konsekwencje. Poczucie to musi być uzasadnione okolicznościami. Konieczne jest zatem rozważenie,
czy inny obywatel o cechach pokrzywdzonego w okolicznościach danej sprawy poczułby się również zagrożony (por. np. M.
Jachimowicz, Przestępstwo stalkingu w świetle noweli kodeksu karnego, WPP 2011, nr 3, s. 47). Poczucie zagrożenia musi
wystąpić u tego samego podmiotu, który był przedmiotem nękania.
7.
Naruszenie prywatności. Pojęcie prywatności należy rozumieć szeroko (tak również np. J. Kosonoga (w Kodeks karny...,
red. R.A. Stefański, 2015, s. 1124). Nie chodzi wyłącznie o centrum życiowe pokrzywdzonego, ale również o integralność jego
osoby oraz te aspekty jego życia, które z obiektywnego punktu widzenia wymagają pewnej dyskrecji. Naruszeniem prywatności
będzie podglądanie (w tym przy użyciu urządzeń zdalnie sterowanych), śledzenie. Do znamion przestępstwa z art. 190a § 1
k.k. należy tożsamość podmiotowa między przedmiotem wykonawczym a podmiotem, którego prywatność została naruszona.
Waga naruszenia prywatności musi być duża i poważnie przekraczać akceptowalną społecznie miarę.
8.
Wizerunek oraz inne dane osobowe. Wizerunek to podobizna konkretnej osoby, która pozwala na jej identyfikację, a także
eksponowanie pewnych cech pozwalających na identyfikację danej osoby (w tym znaczeniu wykorzystywanie cudzego
wizerunku będzie miało miejsce również wtedy, gdy sprawca będzie naśladował osobę pokrzywdzoną; por. bliżej na ten temat
M. Królikowski, A. Sakowicz (w Kodeks karny. Część szczególna, t. 1, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, 2013, s. 542, oraz
powołani tam autorzy). Do kategorii danych osobowych należy informacja o imieniu i nazwisku, numer PESEL, adres osoby
fizycznej (wyrok SA w Poznaniu z dnia 13 listopada 2001 r., I ACa 1140/01, Wokanda 2002, nr 11, s. 46), informacja o orientacji
seksualnej, o stanie cywilnym, numery ksiąg wieczystych (wyrok WSA w Lublinie z dnia 4 lutego 2014 r., III SA/Lu 638/13,
LEX nr 1515143), numer telefonu oraz adres poczty internetowej (wyrok WSA w Krakowie z dnia 11 października 2013 r., II
SA/Kr 682/13, LEX nr 1384885), numer rejestracyjny pojazdu (wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2013 r., II SA/Wa
211/13, LEX nr 1317030), numery IP, pod warunkiem że na dłużej są przypisane do urządzenia przypisanego również na dłużej
do konkretnej osoby (wyrok SA w Warszawie z dnia 29 grudnia 2011 r., VI ACZ 2212/11, Apel.-Wa-wa 2012, nr 1, poz. 7;
wyrok NSA z dnia 19 maja 2011 r., I OSK 1079/10, LEX nr 990136), informacja o posiadaniu rachunku bankowego w określonym
banku (wyrok NSA z dnia 24 lutego 2011 r., I OSK 653/10, LEX nr 964503), linie papilarne oraz siatkówka oka (wyrok WSA w
Warszawie z dnia 27 listopada 2008 r., II SA/Wa 903/08, LEX nr 521934), dane o majątku określonej osoby (wyrok SA w
Poznaniu z dnia 14 listopada 2003 r., I ACa 1062/03, OSA 2005, z. 2, poz. 6), rysopis człowieka (wyrok NSA z dnia 7 listopada
2003 r., II SA 1432/02, LEX nr 174445; zob. np. A. Lach, Karnoprawna reakcja..., s. 95-97).
9.
Zachowanie sprawcy przestępstwa z art. 190a § 2 k.k. Przepis art. 190a § 2 k.k. przewiduje dwie czynności sprawcze.
Pierwsza to podszywanie się pod inną osobę, a więc udawanie innej osoby, wprowadzanie w błąd otoczenia co do swojej
tożsamości, podawanie się za kogoś innego. Druga polega na wykorzystywaniu wizerunku lub innych danych osobowych, a więc
robienie użytku z tych danych. Okoliczności, w których dochodzi do wykorzystania tych danych osobowych, nie mają znaczenia
z punktu widzenia kwalifikacji prawnej czynu. Nie ma znaczenia również to, czy takie wykorzystanie ma miejsce w obrocie
prawnym, czy też w życiu prywatnym. Trafnie podkreśla się w doktrynie, że nie wyczerpuje znamion przestępstwa z art. 190a
§ 2 k.k. podszywanie się pod osobę zmarłą (tak np. J. Kosonoga (w Kodeks karny..., red. R.A. Stefański, 2015, s. 1128; A.
Lach, Karnoprawna reakcja..., s. 98). Należy bowiem zwrócić uwagę, że do znamion strony przedmiotowej tego czynu
zabronionego należy działanie w celu wyrządzenia szkody majątkowej lub osobistej osobie, pod którą sprawca się podszywa.
Powstaje pytanie, czy możliwe jest wyrządzenie takich szkód osobie zmarłej. Z tych samych powodów nie można przyjąć
realizacji znamion czynu z art. 190a § 2 k.k. w przypadku podszywania się pod osobę nieistniejącą (por. bliżej na ten temat
tamże, s. 97-98).
10.
Targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie jako okoliczność kwalifikująca. Okolicznością kwalifikującą czyn z
art. 190a § 1 i 2 k.k. jest targnięcie się pokrzywdzonego (w tym również osoby najbliższej, która była nękana) na własne życie.
Zamach nie musi być skuteczny, śmierć człowieka nie należy do znamion tego typu kwalifikowanego. Z przedmiotowego punktu
widzenia istotny jest związek pomiędzy zachowaniem opisanym w § 1 lub 2 z targnięciem się na własne życie.
11.
Strona podmiotowa. Przestępstwa opisane w art. 190a § 1 i 2 k.k. mają charakter umyślny. Czyn stypizowany w § 1 tego
artykułu może być popełniony tylko w zamiarze bezpośrednim, co wynika z uporczywości zachowania sprawcy, która implikuje
szczególne nastawienie psychiczne, którego nie da się pogodzić z istotą zamiaru ewentualnego. Trafnie podkreśla się w
orzecznictwie, że z punktu widzenia strony podmiotowej prawnokarnie irrelewantne jest to, że zachowanie sprawcy było
motywowane uczuciem miłości, nienawiści, chęcią dokuczenia pokrzywdzonemu, złośliwością czy chęcią zemsty (postanowienie
SN z dnia 12 grudnia 2013 r., III KK 417/13, LEX nr 1415121). Motywacja taka musi być jednak wzięta pod uwagę przy ocenie
stopnia społecznej szkodliwości czynu (art. 115 § 2 k.k.), a tym samym ma wpływ na wymiar kary. Natomiast § 2 wymaga
zamiaru bezpośredniego o szczególnym zabarwieniu. Treścią tego zamiaru ma być cel w postaci wyrządzenia poważnej szkody
majątkowej lub osobistej osobie, której wizerunek lub inne dane zostały wykorzystane lub pod którą sprawca się podszywał.
Jeśli sprawca działał w celu wyrządzenia takiej szkody innej osobie, znamiona tego przestępstwa nie są zrealizowane. Szkoda
majątkowa to strata oraz utracone korzyści. Szkoda osobista to krzywda, a więc uszczerbek w dobrach niemajątkowych, którym
może być poczucie poniżenia, dyskomfortu, cierpienie psychiczne. W przypadku przestępstwa z art. 190a § 3 k.k. w grę wchodzi
tzw. kombinowana strona podmiotowa (zob. komentarz do art. 9 § 3 k.k.).
12.
Tryb ścigania. Ściganie przestępstw z art. 190a § 1 i 2 k.k. uzależnione jest od wniosku pokrzywdzonego. Przestępstwo z art.
190a § 3 k.k. ścigane jest z urzędu.
Kodeks karny (Dz. U. Nr 72, poz. 381). Kryminalizuje on przestępstwo tzw. stalkingu, które nie miało dotychczas swego
odpowiednika w k.k. (bliżej na temat tego przestępstwa zob. np. A. Golonka, Uporczywe nękanie jako nowy typ czynu
zabronionego, PiP 2012, z. 1, s. 88 i n.; zob. również krytyczne uwagi na temat umiejscowienia rzeczonego typu A. Lach,
Karnoprawna reakcja na zjawisko kradzieży tożsamości, Warszawa 2015, s. 89).
2.
Przedmiot ochrony. Przedmiotem ochrony na gruncie przestępstwa z art. 190a § 1 k.k. jest wolność od strachu, prawo do
spokojnej egzystencji, natomiast w § 2 tego uregulowania ustawa chroni prywatność człowieka. Z kolei przedmiotem ochrony
przestępstwa opisanego w art. 190a § 3 k.k. jest życie człowieka.
3.
Podmiot przestępstwa. Podmiotem przestępstw opisanych w art. 190a k.k. może być każdy.
Przedmiot czynności wykonawczej. Przedmiotem czynności wykonawczej na gruncie przepisu art. 190a § 1 k.k. jest
człowiek zdolny do odczuwania zagrożenia. Musi być to osoba zdolna do odbierania bodźców z otaczającego ją świata. Co do
pojęcia osoby najbliższej dla pokrzywdzonego zob. komentarz do art. 115 § 11 k.k.
5.
Uporczywe nękanie. Przez pojęcie nękania należy rozumieć dręczenie drugiego człowieka, niepokojenie, zakłócanie spokoju,
dokuczanie. Jako zbyt daleko idące jest upatrywanie w tym pojęciu również upokarzania (zob. jednak M. Królikowski, A.
Sakowicz (w
Kodeks karny. Część szczególna, t. 1, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, 2013, s. 541). Ta postać zachowania sprawcy jest bliższa znęcaniu. Zachowania sprawcy realizujące znamię nękania mogą być różnorodne. Nękanie ma być
uporczywe, co oznacza, że musi trwać przez określony czas, musi być ponadto intensywne, nieustępliwe. Przestępstwo z art.
190a § 1 k.k. ma zatem charakter wieloczynowy (zob. jednak P. Furman, Próba analizy konstrukcji ustawowej przestępstwa
uporczywego nękania z art. 190a k.k. Zagadnienia wybrane, CzPKiNP 2012, nr 10, s. 3, który uważa, że jest to przestępstwo
trwałe). O uporczywości świadczy nie tylko częstotliwość oraz okres nękania, ale również ignorowanie przez sprawcę częstych
próśb osoby pokrzywdzonej o zaprzestanie zachowań wzbudzających w niej poczucie zagrożenia lub naruszających jej
prywatność. Uporczywym nękaniem może być również tzw. agresywna reklama przejawiająca się w wielokrotnym, częstym
proponowaniu w krótkim czasie produktów, wywieranie presji, aby pokrzywdzony nabył dany produkt, wielokrotne nachodzenie
osoby pokrzywdzonej w domu, częste telefonowanie do niej w tym celu. Do istoty przestępstwa uporczywego nękania nie należy
stosowanie agresji (zob. postanowienie SN z dnia 12 grudnia 2013 r., III KK 417/13, LEX nr 1415121).
6.
Poczucie zagrożenia. Samo nękanie osoby pokrzywdzonej lub jej osoby najbliższej nie jest wystarczające do przypisania
przestępstwa z art. 190a § 1 k.k. Zachowanie sprawcy musi wywołać u ofiary poczucie zagrożenia, a więc lęk i obawę, że mogą
ją spotkać jakieś ujemne konsekwencje. Poczucie to musi być uzasadnione okolicznościami. Konieczne jest zatem rozważenie,
czy inny obywatel o cechach pokrzywdzonego w okolicznościach danej sprawy poczułby się również zagrożony (por. np. M.
Jachimowicz, Przestępstwo stalkingu w świetle noweli kodeksu karnego, WPP 2011, nr 3, s. 47). Poczucie zagrożenia musi
wystąpić u tego samego podmiotu, który był przedmiotem nękania.
7.
Naruszenie prywatności. Pojęcie prywatności należy rozumieć szeroko (tak również np. J. Kosonoga (w
Kodeks karny..., red. R.A. Stefański, 2015, s. 1124). Nie chodzi wyłącznie o centrum życiowe pokrzywdzonego, ale również o integralność jego
osoby oraz te aspekty jego życia, które z obiektywnego punktu widzenia wymagają pewnej dyskrecji. Naruszeniem prywatności
będzie podglądanie (w tym przy użyciu urządzeń zdalnie sterowanych), śledzenie. Do znamion przestępstwa z art. 190a § 1
k.k. należy tożsamość podmiotowa między przedmiotem wykonawczym a podmiotem, którego prywatność została naruszona.
Waga naruszenia prywatności musi być duża i poważnie przekraczać akceptowalną społecznie miarę.
8.
Wizerunek oraz inne dane osobowe. Wizerunek to podobizna konkretnej osoby, która pozwala na jej identyfikację, a także
eksponowanie pewnych cech pozwalających na identyfikację danej osoby (w tym znaczeniu wykorzystywanie cudzego
wizerunku będzie miało miejsce również wtedy, gdy sprawca będzie naśladował osobę pokrzywdzoną; por. bliżej na ten temat
M. Królikowski, A. Sakowicz (w
Kodeks karny. Część szczególna, t. 1, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, 2013, s. 542, oraz powołani tam autorzy). Do kategorii danych osobowych należy informacja o imieniu i nazwisku, numer PESEL, adres osoby
fizycznej (wyrok SA w Poznaniu z dnia 13 listopada 2001 r., I ACa 1140/01, Wokanda 2002, nr 11, s. 46), informacja o orientacji
seksualnej, o stanie cywilnym, numery ksiąg wieczystych (wyrok WSA w Lublinie z dnia 4 lutego 2014 r., III SA/Lu 638/13,
LEX nr 1515143), numer telefonu oraz adres poczty internetowej (wyrok WSA w Krakowie z dnia 11 października 2013 r., II
SA/Kr 682/13, LEX nr 1384885), numer rejestracyjny pojazdu (wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2013 r., II SA/Wa
211/13, LEX nr 1317030), numery IP, pod warunkiem że na dłużej są przypisane do urządzenia przypisanego również na dłużej
do konkretnej osoby (wyrok SA w Warszawie z dnia 29 grudnia 2011 r., VI ACZ 2212/11, Apel.-Wa-wa 2012, nr 1, poz. 7;
wyrok NSA z dnia 19 maja 2011 r., I OSK 1079/10, LEX nr 990136), informacja o posiadaniu rachunku bankowego w określonym
banku (wyrok NSA z dnia 24 lutego 2011 r., I OSK 653/10, LEX nr 964503), linie papilarne oraz siatkówka oka (wyrok WSA w
Warszawie z dnia 27 listopada 2008 r., II SA/Wa 903/08, LEX nr 521934), dane o majątku określonej osoby (wyrok SA w
Poznaniu z dnia 14 listopada 2003 r., I ACa 1062/03, OSA 2005, z. 2, poz. 6), rysopis człowieka (wyrok NSA z dnia 7 listopada
2003 r., II SA 1432/02, LEX nr 174445; zob. np. A. Lach, Karnoprawna reakcja..., s. 95-97).
9.
Zachowanie sprawcy przestępstwa z art. 190a § 2 k.k. Przepis art. 190a § 2 k.k. przewiduje dwie czynności sprawcze.
Pierwsza to podszywanie się pod inną osobę, a więc udawanie innej osoby, wprowadzanie w błąd otoczenia co do swojej
tożsamości, podawanie się za kogoś innego. Druga polega na wykorzystywaniu wizerunku lub innych danych osobowych, a więc
robienie użytku z tych danych. Okoliczności, w których dochodzi do wykorzystania tych danych osobowych, nie mają znaczenia
z punktu widzenia kwalifikacji prawnej czynu. Nie ma znaczenia również to, czy takie wykorzystanie ma miejsce w obrocie
prawnym, czy też w życiu prywatnym. Trafnie podkreśla się w doktrynie, że nie wyczerpuje znamion przestępstwa z art. 190a
§ 2 k.k. podszywanie się pod osobę zmarłą (tak np. J. Kosonoga (w
Kodeks karny..., red. R.A. Stefański, 2015, s. 1128; A. Lach, Karnoprawna reakcja..., s. 98). Należy bowiem zwrócić uwagę, że do znamion strony przedmiotowej tego czynu
zabronionego należy działanie w celu wyrządzenia szkody majątkowej lub osobistej osobie, pod którą sprawca się podszywa.
Powstaje pytanie, czy możliwe jest wyrządzenie takich szkód osobie zmarłej. Z tych samych powodów nie można przyjąć
realizacji znamion czynu z art. 190a § 2 k.k. w przypadku podszywania się pod osobę nieistniejącą (por. bliżej na ten temat
tamże, s. 97-98).
10.
Targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie jako okoliczność kwalifikująca. Okolicznością kwalifikującą czyn z
art. 190a § 1 i 2 k.k. jest targnięcie się pokrzywdzonego (w tym również osoby najbliższej, która była nękana) na własne życie.
Zamach nie musi być skuteczny, śmierć człowieka nie należy do znamion tego typu kwalifikowanego. Z przedmiotowego punktu
widzenia istotny jest związek pomiędzy zachowaniem opisanym w § 1 lub 2 z targnięciem się na własne życie.
11.
Strona podmiotowa. Przestępstwa opisane w art. 190a § 1 i 2 k.k. mają charakter umyślny. Czyn stypizowany w § 1 tego
artykułu może być popełniony tylko w zamiarze bezpośrednim, co wynika z uporczywości zachowania sprawcy, która implikuje
szczególne nastawienie psychiczne, którego nie da się pogodzić z istotą zamiaru ewentualnego. Trafnie podkreśla się w
orzecznictwie, że z punktu widzenia strony podmiotowej prawnokarnie irrelewantne jest to, że zachowanie sprawcy było
motywowane uczuciem miłości, nienawiści, chęcią dokuczenia pokrzywdzonemu, złośliwością czy chęcią zemsty (postanowienie
SN z dnia 12 grudnia 2013 r., III KK 417/13, LEX nr 1415121). Motywacja taka musi być jednak wzięta pod uwagę przy ocenie
stopnia społecznej szkodliwości czynu (art. 115 § 2 k.k.), a tym samym ma wpływ na wymiar kary. Natomiast § 2 wymaga
zamiaru bezpośredniego o szczególnym zabarwieniu. Treścią tego zamiaru ma być cel w postaci wyrządzenia poważnej szkody
majątkowej lub osobistej osobie, której wizerunek lub inne dane zostały wykorzystane lub pod którą sprawca się podszywał.
Jeśli sprawca działał w celu wyrządzenia takiej szkody innej osobie, znamiona tego przestępstwa nie są zrealizowane. Szkoda
majątkowa to strata oraz utracone korzyści. Szkoda osobista to krzywda, a więc uszczerbek w dobrach niemajątkowych, którym
może być poczucie poniżenia, dyskomfortu, cierpienie psychiczne. W przypadku przestępstwa z art. 190a § 3 k.k. w grę wchodzi
tzw. kombinowana strona podmiotowa (zob. komentarz do art. 9 § 3 k.k.).
12.
Tryb ścigania. Ściganie przestępstw z art. 190a § 1 i 2 k.k. uzależnione jest od wniosku pokrzywdzonego. Przestępstwo z art.
190a § 3 k.k. ścigane jest z urzędu.